臺灣高等法院102年度上字第133號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第133號

上訴人

郭淑敏

訴訟代理人

黃炳飛律師

被上訴人

豪華大戲院股份有限公司

法定代理人

蔡榮華

訴訟代理人

楊進銘律師

被上訴人

王晶如

被上訴人

陳建隆

被上訴人

趙鏘

被上訴人

方端文

被上訴人

段惠蘭

被上訴人

劉柏廷

兼上一人

訴訟代理人

劉賴偉

上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國102年1月4日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3486號第一審判決提起上訴，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、本件被上訴人豪華大戲院股份有限公司（下稱豪華大戲院）之法定代理人原為蔡政宏，嗣變更為蔡榮華，有公司變更登記表可稽（見本院卷四第86頁），其聲明承受訴訟（見本院卷四第85頁），核無不合，應予准許。

二、被上訴人陳建隆、趙鏘、方端文、段惠蘭、王晶如（與豪華大戲院及被上訴人劉柏廷、劉賴偉合稱被上訴人；以下分別時各稱其姓名），未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、上訴人主張：臺北市○○區○○段0○段000地號土地（重測前為同市○○段0○段000地號、地目道、面積197平方公尺，下稱系爭土地），編定使用分區為第四種商業區，為兩造所共有，各自應有部分如附表所示，且無物之使用目的不能分割或約定不得分割之情形，惟無法達成協議分割；又系爭土地面積不大，現作為巷道使用，加以共有人眾多，每人應有部分均無法單獨使用，爰依民法第823條第1項規定，請求准予變價分割（下稱方案一），並將所得價金由兩造按附表所示應有部分比例分配。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡請准兩造共有系爭土地予以變價，所得價金由兩造按附表所示應有部分比例分配之。

二、被上訴人則以：

㈠豪華大戲院部分：

⒈豪華大戲院之前手周陳玉樹、周闕尾（以下各稱其姓名）於民國53年12月23日申請建築戲院之使用執照時，即載明建築地址為臺北市○○段0○段0地號，該地號嗣於54年1月28日分割出系爭土地（即重測前同小段1-2地號），並於66年4月29日經臺北市政府66府地一字第18238號重測公告確定後，於67年6月27日登記地目為道迄今。是系爭土地依臺北市政府工務局（下稱臺北市工務局）53營字第0639號營造執照（下稱53營字營造執照）、53使字第0119號使用執照（下稱53使字使用執照）即為豪華大戲院之基地範圍，且劃為停車場，依53使字使用執照核定作為停車場使用之私有土地。而豪華大戲院使用面積超過300平方公尺，目前仍經營戲院，依51年迄今之建築法規均規定必須設置停車場，自不能予以變更，此有臺北市政府建築管理工程處（下稱臺北市建管處）103年1月15日北市都建照字第00000000000號函（下稱103年1月15日函）及證人吳欣潞之證述可證，故系爭土地乃為其使用上不可或缺，否則依建築法第91條第1項第1款規定，豪華大戲院即須連續受罰，是系爭土地確有民法第823條第1項前段及但書所定不能分割之限制。況系爭土地登記簿記載地目為「道」，又被編巷名為臺北市武昌街2段91巷（下稱武昌街2段91巷），可知系爭土地已兼作道路使用，事關公益，依最高法院94年度台上字第1365號判決意旨，亦屬因物之使用目的不能分割之情形。

⒉又系爭土地於53使字使用執照係記載作停車場使用，從未變更為巷道，編訂巷道與停車場並非互斥，縱有公眾通行之事實，亦不與其作為停車場使用及實際上提供停車使用之事實相悖，是系爭土地地目雖變更為道，仍須依法作停車場及法定空地之用。系爭土地既作停車場使用且屬法定空地，其分割方法即應受建築法第11條第3項規定之限制；再依建築基地法定空地分割辦法（下稱法定空地分割辦法）第5條第2項規定可知，實施建築管理前或60年12月22日前建造完成之建築基地申請分割者，仍應遵守該分割辦法始得分割，故法院於共有土地為法定空地，而依法定空地分割辦法第6條予以分割，仍須符合該分割辦法第3至5條所定之要件；且應依建築法第73條第2項、第3項及「臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法」（下稱臺北市免辦變更使用執照管理辦法）檢討得否免辦變更使用執照，向臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）申請報備，如屬建築法第9條規定之建造行為，則應辦理建築執照。而上訴人迄今並未證明其所提分割方法符合法定空地分割辦法第3至4條規定，亦未依該分割辦法第5條及前揭建築法規定，檢附主管機關准予分割及向臺北市都發局申請報備是否應辦理變更使用執照或建築執照等證明文件，自不符請求分割系爭土地之要件，故系爭土地確有因法令規定而不能分割之情形。

⒊再者，系爭土地為豪華大戲院之停車場用地及法定空地，並兼有供公眾通行之情形，而上訴人固為系爭土地之共有人，但其應有部分僅有640分之48，倘依其主張分割系爭土地後，其所得利益極少，但豪華大戲院及國家社會所受之損失甚大，故上訴人此項分割共有物之權利行使，應視為以損害他人為主要目的；且上訴人及其餘被上訴人亦應繼受其前手同意系爭土地供作豪華大戲院作為停車場使用此項負擔。另如認系爭土地仍可分割，因系爭土地確供豪華大戲院設置停車場所用，無法申請變更免除，依系爭土地估價報告書（下稱估價報告）所示，倘採取方案一即變價分割之土地價格僅為新臺幣（下同）8,482萬3,832元，與系爭土地無上開使用限制之價格為1億4,224萬7,298元，其價差高達5,742萬3,466元，對共有人之權益損害甚鉅，則依豪華大戲院所主張之如臺北市政府地政局土地開發總隊105年4月19日鑑定圖（下稱105年4月19日鑑定圖，見本院卷四第21頁）所示，將A部分土地分配予豪華大戲院、B部分土地分配予上訴人與其餘被上訴人按其應有部分比例共有，或予以變價由其等按應有部分比例分配價金（下稱方案二），因上開二部分之價格均為6,829萬3,005元，此顧及以原物分配為原則，且無價差補償之問題，乃為較佳之分割方案等語置辯。豪華大戲院就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

㈡王晶如、趙鏘、段惠蘭於本院均未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，惟於原審各以：

⒈王晶如：同意上訴人主張系爭土地變價分割，但希望系爭土地與建商合建房屋後再賣，不希望系爭土地原物分割等語。

⒉趙鏘：同意上訴人主張系爭土地變價分割，不希望原物分割等語。

⒊段惠蘭：無意見。

㈢劉賴偉、劉柏廷：同意上訴人主張之方案一即就系爭土地全部予以變價分割，因系爭土地本身已不符臺北市畸零地使用規則第6條規定之最小開發規模面積及深度，依此方案共有人所得分配之價金為最多，亦有利於系爭土地整筆開發利用，乃屬最有利全體共有人及最可發揮系爭土地經濟效益之方式。

㈣陳建隆、方端文於原審及本院均未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、首查：

㈠系爭土地為兩造所共有、各自應有部分如附表所示，兩造就系爭土地並未約定不得分割，有系爭土地登記謄本為證（見原審卷第28至30頁，本院卷四第80至84頁）。

㈡系爭土地原屬臺北市城中區○○段0○段0地號土地，於54年1月27日自該地號分割而來，同年間地目由「建」改為「道」；重測前地號則為臺北市城中區○○段0○段000地號，其所有權人自46年5月14日起為臺灣農林股份有限公司（下稱農林公司）單獨所有，至55年6月8日以買賣為登記原因移轉所有權予周闕尾，並於同日再以買賣為登記原因移轉應有部分640分之320予豪華大戲院，有系爭土地登記舊簿及臺北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所）102年7月31日北市建成地測字第00000000000號函可按（見原審卷第146頁，本院卷一第169頁）。

㈢系爭土地於分割前之53年間，已由周闕尾與周陳玉樹共同申請主要用途為「戲院、舞廳」之53使字使用執照及53營字營造執照，農林公司並於53年2月出具土地使用權證明書同意由其等申請，有53使字使用執照存根、53營字營造執照申請書及土地使用權證明書等影本可稽（見原審卷第175、180頁，本院卷一第109頁）。

㈣系爭土地原屬53營字營造執照基地範圍，經臺北市建管處調閱該營造執照，其配置圖上標示為停車場，並未標示為現有巷道或既成巷道；且53營字營造執照之建物工程名稱即為「豪華戲院及商場改建工程」，於該建物工程完成後，並領有53使字使用執照，有臺北市建管處101年8月3日北市○○○○○00000000000號函及53營字營造執照、53使字使用執照、配置圖等影本可憑（見原審卷第160、72、73頁，本院卷一第110頁）。

㈤豪華大戲院之建物坐落基地為與系爭土地同小段738、739地號土地（下稱同小段738、739地號），並未含系爭土地，有豪華大戲院建物登記謄本、建物平面圖等影本足證（見本院卷一第111至113頁）。

㈥臺北市建管處103年1月15日函覆關於系爭土地疑義之說明：「…按建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。查旨揭地號土地係屬53使字第119號使用執照（53營字第639號營造執照）之法定空地，依該執照圖說所示為停車場。本案法定空地設置停車場若有變更為其他用途之需，應依『建築法』第73條第2項、『建築物使用類組及變更使用辦法』委託開業建築師辦理變更使用執照，或依『建築法』第73條第2項後段、第3項及『臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法』檢討得否免辦變更使用執照，向本府都市發展局申請報備。如涉建築法第9條建造行為，應辦理建築執照。建築基地之法定空地分割應依『建築基地法定空地分割辦法』辦理，依該辦法第6條：『建築基地之土地經法院分割確定，申請人檢附法院確定判決書申辦分割時，地政機關應依法院判決辦理。』，如經法院判決分割確定，地政機關應依法院判決辦理，毋須辦理變更使用執照或法定空地分割證明文件。在完成前述分割辦法規定程序之前，該土地仍屬原建築基地之範圍，相關建築使用事宜，應依說明辦理，與土地權屬、持分情形無涉。」等語（見本院卷一第203頁）。

㈦系爭土地目前所編定之使用分區，係屬「第四種商業區」，非屬計畫道路範圍，臺北市政府工務處（下稱臺北市工務處）未曾於該址辦理相關道路養護工程；現則編釘為武昌街2段91巷，目前鋪設柏油並作為道路使用，其上並無建物，設有機車停車格，地面上標有「慢」字等情，有臺北市工務處101年7月27日北市○○○○○00000000000號函、勘驗測量筆錄、現場圖、現場照片及建成地政事務所101年6月21日北市建成地測字第00000000000號函覆之系爭土地複丈成果圖足按（見原審卷第158、96、71、105至106頁，本院卷一第125至132頁）。

㈧武昌街2段91巷最早編釘門牌日期為54年2月7日；系爭土地則無依「臺北市現有巷道廢止或改道自治條例」第6至10條規定，及依該條例修正公布前之「臺北市現有巷道廢止或改道申請辦法」第5至9條規定向臺北市都發局申請廢巷或改道之紀錄，有臺北市萬華區戶政事務所102年7月23日北市○○○○○00000000000號函及臺北市都發局102年7月26日北市都築字第00000000000號函足考（見本院卷一第163、168頁）。以上事實，有各項所列證據為證，復為兩造所不爭，堪信真正。

四、上訴人主張兩造共有系爭土地並無不能分割之情形，因兩造無法協議分割，爰請求依方案一准予變價分割，惟為豪華大戲院所否認，並以前揭情詞置辯。茲審酌分述如下：

㈠上訴人請求分割系爭土地有無理由？

⒈系爭土地是否有民法第823條第1項前段及但書所定不能分割之情形：

⑴按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，固為民法第823條第1項所規定。惟此項所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可或缺，或為一權利之行使所不可或缺者而言。例如界標、界牆、區分所有物之共有基地、共有之通路等均是（最高法院97年度台上字第1593號判決意旨參照）。

⑵豪華大戲院辯稱：其使用面積超過300平方公尺，目前仍經營戲院，依51年迄今之建築法規均規定必須設置停車場，自不能予以變更，此有臺北市建管處103年1月15日函及證人吳欣潞之證述可證，故系爭土地乃為其使用上不可或缺，否則依建築法第91條第1項第1款規定，豪華大戲院即須連續受罰，是系爭土地確有民法第823條第1項前段及但書所定不能分割之限制云云。惟查：

①系爭土地雖屬53營字營造執照即豪華大戲院建物工程之基地範圍，並於其配置圖上標示為停車場，未標示為現有巷道或既成巷道，豪華大戲院之建物坐落基地亦未含系爭土地，已如前述，堪認系爭土地並非豪華大戲院建物本身坐落之基地或共有之通路；而依臺北市建管處103年1月15日前揭函覆關於系爭土地疑義之說明及證人即前揭函文承辦人吳欣潞證述：依53使字使用執照存根所示，固無停車場之記載，但因早期使用執照標示不全，其上未記載不代表未設置停車場，伊等設置停車位是以整個基地去檢討，與巷道或地目是道均無關等語（見本院卷二第8頁），則僅得證明系爭土地係屬53使字使用執照之法定空地，且於當時係作為停車場使用，及如於使用執照標示法定空地設置停車場者，有變更為其他用途之需，應依建築法第73條第2項、建築物使用類組及變更使用辦法委託開業建築師辦理變更使用執照，或依建築法第73條第2項後段、第3項及臺北市免辦理變更使用執照管理辦法檢討得否免辦變更使用執照，向臺北市政府都發局申請報備，如涉建築法第9條建造行為，即應辦理建築執照等情，並無法據以認定系爭土地依51年迄今之建築法規均規定必須設置停車場，而有不能予以變更之事實。

②再參酌臺北市建管處104年3月30日北市○○○○○00000000000號函說明記載：「…三、查本市建築物附設停車空間之適用法令分別有『特種建築物申請許可超高建築辦法（55年4月）』、『建築物防火避難設備辦法（56年8月）』、『新建國際觀光旅館建築及設備標準要點（58年4月）』、本市建築物附設停車場暫行辦法（59年2月）、建築技術規則（63年2月）及本市土地使用分區管制規則/自治條例（72年4月/100年7月）。本案係53年取得營造執照之建築物，使用用途為戲院，故核發執照當時，查有『臺灣省特定營業場所設置標準』設置腳踏車保管處所之規定，尚查無停車位之規定。四、凡使用執照標示法定空地設置停車場者，因屬該使用執照之基地範圍，若有變更為其他用途之需，應依『建築法』第73條第2項、『建築物使用類組及變更使用辦法』，委託開業建築師辦理變更使用執照，或依『建築法』第73條第2項後段、第3項及『臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法』檢討得否免辦變更使用執照，向本府都市發展局申請報備。如有建築法第9條建造行為，應辦理建築執照。惟本案停車場位置於民國54年即編釘為『武昌街2段91巷』，當時尚無前述法規條文得以援引適用。」等語（見本院卷三第45頁）；及該處104年6月22日北市○○○○○00000000000號函說明記載：「…二、本案原為腳踏車保管場，非屬『建築物使用類組及變更使用辦法』之類組項目，故當無建築法第73條規定之適用。…」等語，且依其檢附之臺灣省政府51年9月29日(51)府警行字第54168號令修正公布之「臺灣省特定營業場所設備標準」第3點規定：「新建戲院營業場所應遵照左列規定：…㈣戲院靠近應有足可停放其座位數量百分之一以上車輛之腳踏車保管處所。」足參（見本院卷三第92至93頁），據此，系爭土地雖屬53使字使用執照之法定空地，並於其配置圖上標示為停車場，然核發上開執照當時並無停車位之規定，僅有「臺灣省特定營業場所設置標準」設置腳踏車保管處所之規定，可知系爭土地當時係用作以豪華大戲院腳踏車保管處所，則豪華大戲院所引內政部56年8月28日公布之「建築物防火避難設備辦法」第31條、臺北市工務局59年2月10日北市工建字第41421號函說明二、內政部63年2月15日台內營字第573693號令公布實施之建築技術規則建築設計施工篇第14節停車空間第59條、內政部現行建築技術規則建築施工設計編第2章「一般通則設計」第14節「停車空間」第59條等規定均為53使字使用執照核發後就建築物設置停車位所為之相關規範，本件自無適用之餘地。

③而建築法第91條第1項第1款固規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。…」，惟依前述臺北市建管處104年3月30日及104年6月22日函文可知，系爭土地原係作為腳踏車保管處所，豪華大戲院如欲變更此一用途，並無建築法第73條規定之適用，而前引建築法第91條第1項第1款規定之裁罰對象為違反同法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，即豪華大戲院自無遭主管機關以建築法第91條第1項第1款規定予以連續裁罰之可能。

④從而，系爭土地並非豪華大戲院建物本身坐落之基地或共有之通路；復無51年迄今之建築法規均規定必須設置停車場，而有不能予以變更之事實；且豪華大戲院就系爭土地係作腳踏車保管處所此一用途之變更，並無建築法第73條規定之適用，自無遭主管機關依建築法第91條第1項第1款規定予以連續裁罰之可能。是豪華大戲院建物本身之利用，自不會因欠缺系爭土地而不能使用，故系爭土地顯非繼續供豪華大戲院建物本身之用，而為其物之利用所不可或缺，或為一權利之行使所不可或缺，依上說明，系爭土地即無因法令限制或物之使用目的而有不能分割之情形，豪華大戲院上開所辯，均屬無據。

⑶豪華大戲院辯稱：系爭土地登記簿記載地目為「道」，又被編巷名為「武昌街2段91巷」，可知系爭土地已被兼作道路使用，事關公益，依最高法院94年度台上字第1365號判決意旨，亦屬因物之使用目的不能分割之情形云云。然查，系爭土地依53營字營造執照之配置圖並未標示為現有巷道或既成巷道，而系爭土地固於54年間地目由「建」改為「道」，並編訂為武昌街2段91巷，及目前鋪設柏油作為道路使用，惟其目前所編定之使用分區，係屬「第四種商業區」，非屬計畫道路範圍，臺北市工務處亦未曾於該址辦理相關道路養護工程，業如前述，即系爭土地固有供作道路使用之事實，惟仍屬兩造共有之私人土地，自無因公益而具物之使用目的不能分割之情形。至最高法院94年度台上字第1365號判決意旨所據之事實，乃該事件當事人主張應予分割之土地為兩造利用其上合建物即零售市場所不可缺少，而該合建物乃區分所有建物，參諸土地登記規則第94條規定：「區分所有建物之共用部分不得分割，除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記。」，為確保該市場整體性及公共設施供共用之目的，其坐落基地性質上不宜分歸某特定建物區分所有權人，而認該事件所涉土地為兩造利用零售市場所不可缺少，得以增加市場之價值及效用，屬於不能分割之共有物，並非僅以該等土地有供作道路用地事實，即認係屬因物之使用目的不能分割之情形，而豪華大戲院建物為其單獨所有，並非區分所有建物，系爭土地亦非豪華大戲院建物本身坐落之基地或共有之通路，豪華大戲院變更其上原定為腳踏車保管處所之用途，復無遭主管機關以建築法第91條第1項第1款規定予以連續裁罰之可能，均如前述，即系爭土地非豪華大戲院建物本身之利用所不可缺少，亦無得以增加兩造利用其上建物或設施之目的及利益，要與前揭最高法院判決所據以適用之事實不同，而無得比附援引之餘地。豪華大戲院此部分所辯，並不足取。

⑷豪華大戲院辯稱：系爭土地既作停車場使用且屬法定空地，其分割方法即應受建築法第11條第3項規定之限制；再依法定空地分割辦法第5條第2項規定可知，實施建築管理前或60年12月22日前建造完成之建築基地申請分割者，仍應遵守該分割辦法始得分割，故法院於共有土地為法定空地，而依法定空地分割辦法第6條予以分割，仍須符合該分割辦法第3至5條所定之要件；且應依建築法第73條第2項、第3項及臺北市免辦變更使用執照管理辦法檢討得否免辦變更使用執照，向臺北市都發局申請報備，如屬建築法第9條規定之建造行為，則應辦理建築執照云云。惟查：

①按建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」其第3項之立法理由係謂：「三、增列第三項，規定法定空地不得任意分割、移轉及重複使用，以利建築管理。」，則若法定空地分割或移轉結果，並無重複使用之情形，應非不得為之（最高法院95年度台上字第1975號判決意旨參照）。次按「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於二公尺。二、每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。四、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」、「本辦法發布前，已提出申請或已領建造執照之建築基地內依法留設之私設通路提供作為公眾通行者，得准單獨申請分割」、「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」、「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。實施建築管理前或民國60年12月22日建築法修正前建造完成之建築基地，其申請分割者，得以土地登記規則第70條第2項所列文件辦理。」、「建築基地之土地經法院判決分割確定，申請人檢附法院確定判決書申辦分割時，地政機關應依法院判決辦理。依前項規定分割為多筆地號之建築基地，其部分土地單獨申請建築者，應符合第3條或第4條規定。」，法定空地分割辦法第3條、第3-1條、第4條、第5條、第6條分別定有明文。

②查，系爭土地固屬豪華大戲院53使字使用執照（53營字營造執照）之法定空地，並依該執照圖說所示為停車場，而此乃依當時法令用作以豪華大戲院腳踏車保管處所，雖無須依建築法第73條規定辦理變更，惟於豪華大戲院未就系爭土地辦理變更使用執照前，仍應受53使字使用執照係設置停車場之使用限制，固如前述，然依上說明，系爭土地依建築法第11條第3項之規定即非不得分割、移轉，僅係依法分割、移轉後，受有不得重複使用之限制；而依建築法第11條第3項規定，法定空地如屬法定空地分割辦法第3條、第3-1條、第4條分別所定之建築基地法定空地併同建築物之分割、建築基地內依法留設供作公眾通行之私設通路申請單獨准予分割、建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積其超出部分之分割，其分割辦法雖應受該等規定之限制，惟系爭土地係屬設有停車場使用限制之法定空地，且上訴人僅就系爭土地單獨申請分割，顯與上述辦法規定之該等法定空地分割限制無涉，自無該等辦法之適用。另系爭土地並無建築法第73條規定之適用，而建築法第9條、臺北市免辦理變更使用執照管理辦法，為建築基地如需辦理變更使用執照所應適用之依據，並非限制系爭土地不得分割之法令。再者，依法定空地分割辦法第6條規定及臺北市建管處103年1月15日函示意旨可知，建築基地之土地經法院判決分割確定，申請人檢附法院確定判決書申辦分割時，地政機關即應依法院判決辦理，毋須依前述建築法規定辦理變更使用執照或依法定空地分割辦法第5條辦理分割證明文件。即豪華大戲院上開所辯，均不可採，系爭土地並無依法令不得分割之情形。

⒉上訴人訴請分割系爭土地，是否為權利濫用？

⑴按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決意旨參照）。

⑵豪華大戲院辯稱：系爭土地為豪華大戲院之停車場用地及法定空地，並兼有供公眾通行之情形，上訴人固為系爭土地之共有人，但其應有部分僅有640分之48，倘依其主張分割系爭土地，其所得利益極少，但豪華大戲院及國家社會所受之損失甚大，故上訴人此項分割共有物之權利行使，應視為以損害他人為主要目的云云。惟依民法第823條第1項前段規定，各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。查，上訴人既為系爭土地之共有人，且各共有人間並無不得分割之特別約定，而系爭土地並非供公眾通行之現有或既成巷道，已如前述，則上訴人訴請分割系爭土地，係屬行使權利，難認係以損害豪華大戲院之利益及公益為目的，豪華大戲院此部分抗辯，亦不可採。

⒊綜上，系爭土地目前所編定之使用分區係屬「第四種商業區」，兩造就系爭土地並無不分割之特約，亦無依其使用目的或法令而有不能分割之情形，上訴人請求分割系爭土地復非權利濫用，均如前述，則其依民法第823條第1項規定請求判決分割系爭土地，即屬有據，應予准許。至上訴人及其餘被上訴人是否應繼受系爭土地供作豪華大戲院作為停車場使用此項負擔，則為豪華大戲院是否有權占有系爭土地，要與上訴人得否訴請分割系爭土地無涉，併此敘明。

㈡系爭土地適當之分割方案為何？

⒈按共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定，法院得因任何共有人之聲請，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之；以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第824條第1至4項分別定有明文。又法院定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，惟應斟酌各共有人之意願、利害關係、共有物之性質、分割前使用狀況、分割後各部分所得利用之價值及經濟效用、全體共有人利益等有關情狀，於符合公平經濟原則下，為適當之決定（最高法院89年度台上字第724號、94年度台上字第1149號、96年度台上字第108號判決意旨參照）。

⒉上訴人主張系爭土地以方案一即變價分割為適當，王晶如、趙鏘、劉賴偉、劉柏廷則均表示同意方案一（見原審卷第75頁，本院卷四第74頁）；豪華大戲院則主張以方案二即105年4月19日鑑定圖（見本院卷四第21頁）所示，將A部分土地分配予豪華大戲院、B部分土地分配予上訴人與其餘被上訴人按其應有部分比例共有，或予以變價由其等按應有部分比例分配價金。經查：

⑴系爭土地總面積僅197平方公尺，屬第四種商業區，其土地之使用及開發建築應依「臺北市土地使用分區管制自治條例」第23條（使用分區）及第29條（建築基地寬度及深度）等規定辦理，且系爭土地，寬度不足平均5公尺，故不符合上開條例第29條規定，而鄰地尚有土地未建築，無法單獨建築，故為畸零地，依臺北市畸零地使用規則第6條規定：除但書外，「畸零地非經與鄰地合併補足或整理後，不得建築」，若要開發則需符合最小開發規模之面寬及深度（即面寬5公尺，深度42.86公尺〈系爭土地之平均深度〉），雖增加寬度可使規劃及開發效益較大，惟要求鄰地留出土地補足勘估標的即系爭土地符合最小開發規模已甚為困難，若還要求留出更多土地，實務上將遭遇更多阻礙，而系爭土地以其目前具法定空地之限制於分割前之市價仍有8,482萬3,832元等情，有估價報告可稽（見本院卷三第162、180頁），兼諸系爭土地各共有人應有部分比例不一，且共有人數共9人，若採原物分割，分割後土地更加畸零細小難以利用，價值定較分割前為減損，且除豪華大戲院外，其餘各共有人取得土地面積過小，復為53使字使用執照之法定空地係作停車場使用之限制，均無從為建築上之利用，難認符合公平利益原則，未能認為妥適；而豪華大戲院所提之方案二，係由豪華大戲院取得該方案A部分土地反距其戲院所占基地即同小段738、739地號土地較遠，其間復有鄰地即同小段740地號土地阻隔，B部分土地分配予上訴人與其餘被上訴人按其應有部分比例共有，或予以變價由他人買受，均使豪華大戲院建物本身更難以整體利用A部分土地，並將造成與B部分土地共有人或將來所有權人於系爭土地之使用協調更加困難，顯非妥適外，僅以所餘B部分土地98.5平方公尺予以變賣或分割，該部分土地經濟價值當因此而大幅降低，對其餘共有人洵屬不公，是縱依估價報告認A、B部分土地市價相當，亦難認對各共有人為公平有利之分割方法，而不足採。故上開原物分割之方式顯對兩造均屬不利，不符土地共有人之最佳利益，堪認系爭土地以原物分割之方式分配予各共有人確實顯有困難。爰參酌系爭土地位於臺北市萬華區商圈，南臨武昌街2段約12.73公尺、北臨漢口街2段90巷8弄約4.54公尺、土地地勢平坦、地形為長條、其上並無建物，且鄰近捷運西門站、公車站（見本院卷三第179頁），雖有前述法定空地土地使用之限制，然並無不得轉讓之限制，此觀方端文、劉賴偉、段惠蘭、上訴人、劉柏廷、王晶如均係於90至100年間始分別依拍賣及買賣等原因而各取得如附表所示之應有部分（見本院卷四第80至81頁）至明；且證人即臺北市建管處承辦人員吳欣潞亦到庭證述系爭土地有使用目的之限制，與其所有權誰屬無涉（見本院卷二第7頁反面），是以該區土地利用密度甚高，完整土地取得困難，若系爭土地採變價分割之分割方式，可使系爭土地不再細分，較符合土地整體利用之經濟效益，其價值高於系爭土地原物分割後之價值，不致因原物分割而致價額減損，自屬有利於全體共有人，且可透過良性公平競價結果，使各共有人能受分配之金額增加，反較有利於各共有人。從而，系爭土地應採變價分割，俾兼顧各共有人之利益，爰准為變價分割。

⑵豪華大戲院抗辯：依估價報告所示倘採取方案一即變價分割之土地價格僅為8,482萬3,832元，與系爭土地無法定空地使用限制之價格為1億4,224萬7,298元，其價差高達5,742萬3,466元，對共有人之權益損害甚鉅云云，惟系爭土地之現狀既有法定空地使用之限制，自僅得依其現狀為市價之評估，系爭土地無法定空地使用限制之價格縱經估價報告評估為1億4,224萬7,298元，亦屬未經實現之價格，且豪華大戲院亦未提出其有變更該使用限制之具體計劃，則採取方案一之分割方法當無從致生價差5,742萬3,466元之損害。豪華大戲院此部分所辯，委無足取。

五、綜上所述，上訴人請求裁判分割兩造共有之系爭土地，洵屬有據，本院審酌系爭土地未能以原物為適當之分配，且應予變賣，由兩造按其應有部分之比例分配價金，為最有利於全體共有人之分割方案。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第80條之1，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

┌──────────────────────────┐│附表：臺北市○○區○○段0○段000地號、面積197平方公 ││ 尺土地之共有人應有部分明細 │├────┬─────────────┬───────┤│稱謂 │共有人 │應有部分 │├────┼─────────────┼───────┤│上訴人 │郭淑敏 │640分之48 │├────┼─────────────┼───────┤│被上訴人│豪華大戲院股份有限公司 │640分之320 │├────┼─────────────┼───────┤│被上訴人│王晶如 │640分之48 │├────┼─────────────┼───────┤│被上訴人│陳建隆 │640分之24 │├────┼─────────────┼───────┤│被上訴人│趙鏘 │1280分之10 │├────┼─────────────┼───────┤│被上訴人│方端文 │160分之3 │├────┼─────────────┼───────┤│被上訴人│劉賴偉 │6400分之100 │├────┼─────────────┼───────┤│被上訴人│段惠蘭 │160分之3 │├────┼─────────────┼───────┤│被上訴人│劉柏廷 │640分之161 │└────┴─────────────┴───────┘