臺灣高等法院102年度勞上字第82號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度勞上字第82號

上訴人

莊國輝

訴訟代理人

林啟瑩律師

被上訴人

日盛國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

黃錦瑭

訴訟代理人

黃美慧

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年6 月24日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第91號第一審判決提起上訴，本院於103年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人自民國86年5 月27日起受僱於被上訴人，並自97年2 月起擔任被上訴人之資產管理處消金催理北區專案副理，從事房貸催收業務。不料，被上訴人在未徵得上訴人同意下即逕於97年10月21日資遣上訴人，上訴人即提起確認兩造僱傭關係存在等訴訟，經臺灣臺北地方法院以99年度勞訴字第163 號受理後，兩造成立訴訟上和解（下稱系爭訴訟和解），上訴人依系爭訴訟和解於99年10月4 日「回任」被上訴人之延平分行消金部門擔任業務副理，每月薪資為新臺幣（下同）4萬6,800元。上訴人並非新任人員，並無「消金業務人員及主管管理規則」第4條第1項關於試用期間消金業務人員考核標準（下稱系爭考核標準）之適用，詎被上訴人之協理曾炳文竟於100年2月間多次以上訴人之業績考核未達系爭考核標準為由，要求上訴人簽署「員工退職申請書」，上訴人雖應曾炳文要求提出「員工退職申請書」，然已在核准生效前撤回自願離職之意思表示，自不發生終止兩造僱傭契約之效力，更不得據為上訴人在99年10月4 日回任業務副理為「新任」之證據。又被上訴人雖以上訴人在試用期間內業績考核未達系爭考核標準，認為上訴人有工作不能勝任情形，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定終止兩造間之僱傭契約（終止日期為100年3月11日），然上訴人並非新任人員，自無試用期間之適用，且被上訴人未於試用期滿30日內為之，其解僱又不符合最後手段性原則，並不發生解僱之效力，兩造間之僱傭契約仍繼續存在等語。爰依兩造間僱傭契約之法律關係，求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自100 年4月1日起至准予復職之日止，按月各於翌月5 日起給付上訴人4萬6,800元。㈢前項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴。至於上訴人逾上開部分之請求，經原審為其敗訴判決，上訴人未聲明不服，已告確定。）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分:⒈ 確認兩造間之僱傭關係存在。⒉ 被上訴人並應自100年4月1日起至准予復職之日止，按月各於翌月5 日起給付上訴人4萬6,800元。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭訴訟和解約定上訴人於99年10月4 日以九職等業務副理回任被上訴人之延平分行消金部門，其餘事項仍依被上訴人相關規定辦理，是以，上訴人仍有系爭考核標準之適用。且參照兩造成立系爭訴訟和解過程，均有提及回任後之試用期問題，成立系爭訴訟和解後，上訴人並無歸還之前受領之資遣費，更無要求被上訴人補發勞資爭議期間之薪資，且被上訴人於99年9 月29日寄交予上訴人之聘任通知書亦清楚載明回任延平分行消金部門擔任業務副理，其試用期為「到職次月一日起算三個月」等語，上訴人收受後從未提出異議，並於員工就職通知單上親簽勾選為「新派」，可見上訴人係以新任人員回被上訴人擔任業務副理，自有系爭考核標準之適用。上訴人經考核後，其業績並未達到系爭考核標準，顯有工作不能勝任情形，被上訴人於100年2月22日向上訴人表示依勞基法第11條第5款規定預告於100年3月11 日終止兩造間之僱傭關係，於法並無不合。兩造間僱傭契約既經合法終止而告消滅，上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人給付自100 年4月1日起之薪資，洵屬無據，應予駁回等語，資為置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。

三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本院卷第63頁背面至第65頁筆錄）：

㈠上訴人自86年5 月27日起受僱於被上訴人，嗣於97年10月21日遭被上訴人資遣，並發給資遣費51萬230 元。旋上訴人提起確認兩造僱傭關係存在以及請求給付薪資等訴訟（見本院卷第76-83頁），經臺灣臺北地方法院以99年度勞訴字第163號受理後，兩造成立系爭訴訟和解，上訴人依系爭訴訟和解而於99年10月4 日「回任」被上訴人之延平分行消金部門擔任九職等業務副理工作。

㈡系爭訴訟和解內容為：「一、被告（按：即被上訴人）同意原告（按：即上訴人）於99年10月4 日回任本公司，任職條件如下：以九職等業務副理任職，每月薪資…肆萬陸仟捌佰元整…回任單位為延平分行消金部門，其餘事項依照公司規定辦理。二、原告其餘請求拋棄。三、訴訟費用各自負擔。」等語（見原審卷第34到35頁、第93頁）。

㈢兩造成立系爭訴訟和解後，上訴人並未返還被上訴人先前發給之資遣費51萬230 元，亦無要求被上訴人補發勞資爭議期間內之薪資。

㈣上訴人在99年10月4日「回任」後，在99年10月、11月及100年1月、2月、3月之實際撥款業績均為0元；另於99年12月之撥款業績為房貸撥款金額298萬元，並推介信用卡1張。其業績未達系爭考核標準。

㈤上訴人曾於100年2月22日提出退職申請書（見原審卷第70頁），但已在核准生效前撤回，故上訴人申請退職之意思表示，不發生兩造合意終止僱傭契約之效力。

㈥被上訴人以上訴人「回任」後之試用期間（99年11月到100年1 月）業績未達系爭考核標準（見原審第71頁到第73頁），工作不能勝任，依勞基法第11條第5款規定終止兩造僱傭契約關係（終止日為100年3月11日，見原審卷第29頁）。

四、上訴人依兩造間僱傭契約之法律關係，訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人給付自100 年4月1日起之薪資，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件爭執要點在於：㈠上訴人於99年10月4 日「回任」被上訴人之延平分行消金部門擔任九職等業務副理，有無系爭考核標準適用？㈡被上訴人依勞基法第11條第5 款終止兩造間之僱傭契約，是否發生終止效力？茲析述如下：

㈠上訴人於99年10月4日「回任」被上訴人之延平分行消金部門擔任九職等業務副理，有無系爭考核標準適用？

⒈上訴人以被上訴人在97年10月21日資遣上訴人不生效力，訴請確認兩造僱傭關係存在，併請求被上訴人給付薪資，經臺灣臺北地方法院以99年度勞訴字第163 號受理後，兩造成立系爭訴訟和解（見上開兩造不爭執事項㈠）。系爭訴訟和解既已約定「其餘事項依照公司規定辦理」等語（見上開兩造不爭執事項㈡），可見，上訴人依系爭訴訟和解回被上訴人之分行擔任業務副理後，仍應依照被上訴人之規定（包括系爭考核標準）辦理，並無排除上訴人有系爭考核標準之適用。又上訴人在成立系爭訴訟和解時，並未請求被上訴人補發爭議期間之薪資，被上訴人亦無要求上訴人歸還已發給之資遣費（見上開兩造不爭執事項㈢），且兩造簽署系爭訴訟和解內容，亦查無確認兩造間之僱傭關係存在或類似之記載，即逕行約定上訴人回被上訴人之延平分行消金部門擔任業務副理工作，並拋棄其餘請求等語（見上開兩造不爭執事項㈡）。足見兩造成立系爭訴訟和解，應係重新約定由上訴人以新進人員回被上訴人之延平分行消金部門擔任業務副理工作，而非回復其間舊有之僱傭關係。否則，兩造應會於系爭訴訟和解載明補發薪資及歸還資遣費之相關事項。

⒉又兩造達成系爭訴訟和解過程，曾自行在法庭外進行協商，被上訴人在洽商過程屢屢要求：回聘上訴人為有經驗之9 職等人員，如以無經驗之試用考核標準，將對內部同仁造成不公平情況，因此認為應以三個月有經驗人員試用等語；上訴人則再三表示：希望試用期能拉長，給予較優之回任條件，最後結果則以在法院成立系爭訴訟和解筆錄為準等語（見原審卷第119-122 頁之對話錄音譯文）。是兩造洽商系爭訴訟和解過程已多次論及上訴人「回任」後之試用期問題，足見，上訴人對其將來若與被上訴人成立訴訟和解而「回任」工作時，仍有新進人員試用期考核問題，應已知稔。甚且，兩造成立系爭訴訟和解後，被上訴人發給上訴人之新進人員聘任通知書內亦載明「試用期：到職次月一日起算三個月。」等語（見原審卷第68頁），上訴人在收受該聘任通知書後，從未表示異議，並於員工就職通知書內勾選「新派」（見本院卷第52頁），益見上訴人確已同意以新進人員回被上訴人之延平分行消金部門擔任九職等業務副理工作，並於到職次月一日起算三個月（即99年11月1 日起至100年1月31日止），依系爭考核標準進行考核。

⒊況且，上訴人於100年2月22日出具之退職申請書，其自行填寫到職日期為99年10月4 日、最後在職日期為100年3月11日、服務年資為0.5 年等語（見原審卷第70頁），質諸上訴人為何填寫服務年資為0.5年時，上訴人則陳稱「…是從99年10月4日開始計算年資」等語（見原審卷第168頁筆錄），益見，上訴人在99年10月4 日係以新進人員重新回被上訴人之延平分行消金部門擔任業務副理工作，故其服務年資自99年10月4日起算至100年3月11日計0.5年。否則，如謂上訴人在99年10月4 日係以原僱傭關係之正式人員回任，則其服務年資應加計其先前在職期間，自無填寫「0.5」年之理。是上訴人在99年10月4日既係以新進人員重新回被上訴人之延平分行工作，則被上訴人抗辯上訴人在99年10月4 日任職業務副理後仍有系爭考核標準之適用等語，即符合系爭訴訟和解「其餘事項依照公司規定辦理」記載意旨，洵堪採信。

⒋至於上訴人主張其所出具之退職申請書中「服務年資」欄內「0.5」 並非其所填寫云云，已為被上訴人所否認，且與上訴人先前自認「（問：為何服務年資寫0.5 ？）…是從99年10月4日開始計算年資」等語（見原審卷第168頁筆錄）不符，礙難遽採。本院於準備期日當庭勘驗該申請書：「除『行政處』欄內所載『依勞動基準法第11條之五資遣Ｆ4』、下方審核/批示欄內『張翼堂協理』等文字顏色為藍色，其餘筆跡均為黑色。」（見本院卷第65頁筆錄），無從據為「服務年資」欄內之「0.5」 並非上訴人填寫之證明。上訴人既不否認上開申請書關於到職日期為99年10月4日、最後在職日期為100年3 月11日等內容，係上訴人所自行填寫，則依上訴人所填寫之到職日期、最後在職日期等事項之計算結果，上訴人之服務年資確為0.5 年。上訴人空言否認「服務年資」欄內「0.5」 並非其所填寫云云，並無可採。又上訴人事後在核准生效前撤回退職之申請，固不發生合意終止僱傭契約效力，惟仍無可抹滅上訴人確曾出具該退職申請書之事實經過，上訴人主張退職申請書既未生效，即不得作為其於99年10月4 日回任屬「新任」性質之證據云云，亦無可採。又被上訴人之年終考核與新進人員之試用期考核係屬不同事項（見原審卷第22-24頁、第72頁背面），上訴人在99年10月4日係以新進人員任職業務經理，詳如前述，故上訴人雖非被上訴人之99年度終考核對象，仍無排除系爭考核標準之適用。上訴人以其非99年度終考核之對象，據以排除系爭考核標準之適用，洵不足採。

㈡被上訴人依勞基法第11條第5款終止兩造間之僱傭契約，是否發生終止效力？

⒈按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」；「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。」勞基法第11條第5款、第16條第1項第1款定有明文。上訴人在99年10月4係以新進人員任職業務副理後，仍有系爭考核標準之適用，詳如前述。上訴人在99年11月至100年1月試用期間之業績，並未達到系爭考核標準（見上開兩造不爭執事項㈥），顯見上訴人對於所擔任之工作確有不能勝任情形。又被上訴人辯稱於100年2月22日依勞基法第11條第5款規定向上訴人預告於100年3月11 日終止僱傭契約，並於上訴人提出之退職申請書批示「依勞基法第11條第5款資遣」、最後在職日期欄填載「100年3 月11日」等語，有上訴人提出該退職申請書、離職證明書附卷可稽（見原審卷第70頁、第29頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第117 頁），且證人即被上訴人延平分行協理曾炳文證述：「…上訴人在試用期間並未達考核標準，100年2月15日我有約談上訴人，他的考核未達標準，公司要資遣他…按照公司的規定，請他簽離職申請書…之後我每隔大約二天約談上訴人一次，都是談要資遣上訴人的事情（大約2次），上訴人是到100年2 月22日才同意簽員工退職申請書… 上訴人在申請書內F個人能力欄也勾選公司資遣。當天上訴人就把簽好的退職申請書交給我」等語（見本院卷第138 頁正反面），足見，被上訴人上開所辯，應堪採信。是以，被上訴人在100年2月22日已依勞基法第11條第5 款規定對上訴人預告於100年3月11日終止兩造間之僱傭關係，合於上開勞基法之規定，雖上訴人事後在核准生效前撤回申請退職之意思表示，不發生合意終止僱傭契約之效力（見上開兩造不爭執事項㈤），仍無礙於被上訴人單方在100年2月22日預告終止兩造僱傭契約之效力，兩造間之僱傭契約仍於100年3月11日因被上訴人之終止而消滅。

⒉至於「試用」乃雇主評價勞工之工作能力及職務適格性，作為考量締結正式僱傭契約與否，雇主約定「試用期間」旨在保留較大之解僱勞工權利，並減輕其解僱事由之證明程度。兩造締結之僱傭契約既有約定試用期間，上訴人在試用期間之業績又未達系爭考核標準，其工作顯有不能勝任情形，被上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止其間之僱傭契約，並無違反比例原則或有何權利濫用情形，上訴人主張被上訴人終止僱傭契約違反解僱最後手段性原則云云，並無可採。又上訴人試用期間在100年1月31日屆滿，被上訴人則係於100年2月22日以上訴人試用期間之業績並未達到系爭考核標準，工作不能勝任，而預告於100年3月11日終止兩造間之僱傭契約，詳如前述，上訴人終止僱傭契約並無逾除斥期間情形。上訴人主張被上訴人遲於100年3 月11日始表示終止僱傭契約，已逾應類推適用勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間云云，亦無可採。

五、綜上所述，被上訴人於100年2月22日合法預告於100年3月11日終止兩造間之僱傭關係，兩造間之僱傭契約於100年3月11日即因被上訴人之終止而消滅。上訴人於兩造間之僱傭契約消滅後復訴請確認其僱傭關係存在，並據以請求被上訴人給付自100 年4月1日起至准予復職之日止之薪資，尚屬無稽，不應准許。上訴人之請求既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。