臺灣高等法院102年度重上字第347號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第347號

上訴人即附

帶被上訴人　黃明煌

　　　　　　黃明仁

上一人訴訟代理人

馮浚銓律師

上一人訴訟代理人

上訴人即附

上一人訴訟代理人

帶被上訴人 黃明山

上一人訴訟代理人

陳峻忠

上一人訴訟代理人

黃明德

上一人訴訟代理人

黃明堂

上一人訴訟代理人

陳峻郎

上七人共同訴訟代理人

謝協昌律師

複代理人

藍雅筠

複代理人

視同上訴人

複代理人

即 附 帶

被上訴人

朱麗碧

被上訴人

黃志隆

被上訴人

黃志廷

上三人共同訴訟代理人

顧立雄律師

上三人共同訴訟代理人

許慧如律師

上三人共同訴訟代理人

被上訴人即

上三人共同訴訟代理人

附帶上訴人 黃杏中

上三人共同訴訟代理人

李姵萱律師

上三人共同訴訟代理人

金玉瑩律師

上一人複代理人

周憲文律師

上一人複代理人

被上訴人即

上一人複代理人

附帶上訴人 黃世昌

上一人複代理人

黃世杰

上一人複代理人

黃彩鳳

上一人複代理人

黃秋香

上一人複代理人

楊何柯

上一人複代理人

楊鴻振

上一人複代理人

陳金讓

上一人複代理人

黃陳富美（即黃固榮之承受訴訟人）

上一人複代理人

黃憲文 （即黃固榮之承受訴訟人）

上一人複代理人

黃雪卿 （即黃固榮之承受訴訟人）

上一人複代理人

黃雪貞 （即黃固榮之承受訴訟人）

上一人複代理人

黃雪容 （即黃固榮之承受訴訟人）

上一人複代理人

黃雪莉 （即黃固榮之承受訴訟人）

上一人複代理人

黃貝𨛯 (即黃固榮之承受訴訟人)

上一人複代理人

黃貝玲 （即黃固榮之承受訴訟人）

上一人複代理人

黃貝琪 （即黃固榮之承受訴訟人）

上一人複代理人

上人共同

訴訟代理人

黃志文律師

　　　　　　許桂挺律師

上列當事人間所有權移轉登記事件，黃明煌、黃明仁、黃明山、陳峻忠、黃明德、黃明堂、陳峻郎等7 人對中華民國102 年4 月11日臺灣新北地方法院100 年度重訴字第263 號第一審判決提起上訴，黃杏中、黃世昌、黃世杰、黃彩鳳、黃秋香、楊何柯、楊鴻振、陳金讓、黃陳富美、黃憲文、黃雪卿、黃雪貞、黃雪容、黃雪莉、黃貝𨛯、黃貝玲、黃貝琪等17人則為附帶上訴，並為訴之追加，本院於104年2月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人即附帶上訴人黃固榮在本院審理中，於民國（下同）103 年9 月9 日死亡，其繼承人為黃陳富美、黃憲文、黃雪卿、黃雪貞、黃雪容、黃雪莉、黃貝𨛯、黃貝玲、黃貝琪（下合稱黃憲文等九人），有死亡證明書、繼承系統表、戶籍登記謄本可稽（見本院卷二第217 至227 頁），黃憲文等九人具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第215 頁），經核與法相符，應予准許。

二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。而民事訴訟法第56條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者，其效力及於共同訴訟人，不利者，其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上第1930號判例參照）。本件黃憲文等九人之被繼承人黃固榮及被上訴人即附帶上訴人黃杏中、黃世昌、黃世杰、黃彩鳳、黃秋香、楊何柯、楊鴻振、陳金讓（以下與黃固榮合稱黃固榮等九人），於原審依借名登記、委任及繼承等法律關係，起訴請求上訴人即附帶被上訴人黃明煌、黃明仁、黃明山、陳峻忠、黃明德、黃明堂、陳峻郎（下合稱黃明煌等七人）及原審共同被告朱麗碧、黃志隆、黃志廷（下合稱朱麗碧等三人，與黃明煌等七人合稱黃明煌等十人）將附表一、三所示之土地分別依如附表二、四所示之出資比例移轉登記予黃固榮等九人或與其等公同共有，前揭訴訟標的，對黃明煌等十人必須合一確定，屬必要共同訴訟，是本件雖僅有黃明煌等七人就原審敗訴部分提起上訴，依照前揭法律規定及說明，其等上訴效力及於朱麗碧等三人，自應列朱麗碧等三人為視同上訴人。

三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此見民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第2 款規定即明。本件被上訴人於本院追加第二備位聲明如下述貳、四、㈤⒊⑴③、所示，核其所為，係本於集資購買土地之同一社會基礎事實，而為備位訴之追加，依照上開法律規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人即附帶上訴人主張：

㈠附表二所示之人曾於76至77年及80年間，以附表二所示出資比例合資購買附表一所示土地（下稱大公合資），另附表四所示之人，亦於前開時期，以附表四所示出資比例合資購買附表三所示土地（下稱小公合資）。上開大、小公合資者，分別成立合資契約，約定各依出資比例取得每筆土地之應有部分，僅為求登記便捷，將各自取得之土地應有部分與合資人黃榮圖成立借名登記契約，借用其名義登記為所有權人，且因出資者彼此間甚為熟稔，基於信任關係，而將土地均委由黃固榮統一管理，全權處理土地整體買賣事宜，若有出售，則依出資比例分配盈餘。嗣黃榮圖於90年8 月31日死亡，前揭借名登記契約因而終止，黃明煌等十人為黃榮圖之繼承人，依法概括承受黃榮圖之全部權利義務，另黃固榮則亦於103 年9 月9 日死亡，權利義務由黃憲文等九人概括承受，為此，爰類推適用民法第541 條第2 項規定或依民法第179條，並依民法第1148條規定，先位請求黃明煌等十人應將附表一、三所示土地，分別依附表二、四所示出資比例，移轉登記予其他合資人，其中黃固榮部分則登記由其繼承人即黃憲文等九人公同共有。

㈡若認黃榮圖與附表二、四其他合資人非成立合資契約，則各合資人之間，亦成立合夥事業，分別購入附表一、三所示土地（附表一部分，下稱大公合夥，附表三部分，下稱小公合夥），並均將土地借用黃榮圖之名義登記。黃榮圖死亡後，借名登記關係因而終止，其權利義務由黃明煌等十人繼承。嗣黃固榮死亡後，權利義務則由黃憲文等九人繼承，為此，亦依前揭法律關係，備位請求黃明煌等十人將附表一所示土地移轉登記與楊何柯、楊鴻振、黃世昌、黃世杰、黃憲文等九人、黃杏中、黃彩鳳、黃秋香公同共有；將附表三所示土地移轉登記與楊何柯、陳金讓、黃世昌、黃世杰、黃憲文等九人、黃杏中、黃彩鳳、黃秋香公同共有。

㈢如認大、小公合夥均因未約定繼承人得繼承合夥權利，致黃榮圖、黃固榮死亡後，已生退夥效力，則仍依前揭法律關係，第二備位請求黃明煌等十人將附表一所示土地移轉登記為楊何柯、楊鴻振、黃世昌、黃世杰、黃杏中、黃彩鳳、黃秋香公同共有；將附表三所示土地移轉登記為楊何柯、陳金讓、黃世昌、黃世杰、黃杏中、黃彩鳳、黃秋香公同共有。

二、黃明煌等七人以：被上訴人即附帶上訴人就其等主張合資契約及借名登記等節，均舉證不足，附表一、三所示土地係黃榮圖自己投資購買，並由黃固榮協助經手辦理相關買賣事宜，非由黃榮圖與黃固榮等九人成立合資或合夥關係而購買，亦未與黃固榮等人就附表一、三所示土地成立委任或借名登記契約。而縱認黃固榮等九人就附表一、三土地之購買確有出資，亦係與黃榮圖成立合夥投資信託關係，而此合夥關係迄今未經解散，亦未清算，被上訴人即附帶上訴人請求分析合夥財產，違反民法第682 條規定等語置辯。

三、朱麗碧等三人則以：伊等就被上訴人即附帶被上訴人之先位及備位請求認諾。如認本件係合夥關係，因伊等於黃榮圖死亡後，已於98年間獲其他合夥人同意加入合夥，伊等亦為上開土地之公同共有人，附表一、三所示土地仍應登記為兩造全體公同共有等語置辯。

四、兩造聲明及原審判決：

㈠黃固榮等九人於原審聲明：

⒈先位聲明：

⑴黃明煌等十人應共同將附表一所示土地，按附表二所示出資比例移轉登記予黃固榮等九人。

⑵黃明煌等十人應共同將附表三所示土地，按附表四所示出資比例移轉登記予黃固榮等九人。

⒉備位聲明：

⑴黃明煌等十人應共同將附表一所示土地，辦理移轉登記予附表二所示合資人與黃明煌等十人全體公同共有。

⑵黃明煌等十人應共同將附表三所示土地，辦理移轉登記予附表四所示之合資人與黃明煌等十人全體公同共有。

㈡黃明煌等七人則於原審答辯聲明：

⒈黃固榮等九人之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈢朱麗碧等三人於原審就黃固榮等九人之請求為認諾。

㈣原審判決黃固榮等九人備位之訴全部勝訴，並駁回黃固榮等九人先位之訴（原判決主文欄漏為駁回諭知，應予更正）。

㈤黃明煌等七人及黃固榮等九人就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，朱麗碧等三人則視同與黃明煌等七人共同上訴，黃固榮等九人並於本院追加第二備位聲明，其等聲明如下：

⒈黃明煌等七人於本院上訴聲明及答辯聲明為：

⑴上訴聲明：

①原判決不利於黃明煌等十人部分廢棄。

②上開廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人在第一審之訴駁回。

⑵答辯聲明：附帶上訴（含追加之訴）駁回。

⒉朱麗碧等三人答辯聲明為：

⑴先位及第一備位聲明部分：認諾。

⑵第二備位聲明部分：追加之訴駁回。

⒊被上訴人即附帶上訴人於本院附帶上訴及答辯聲明為：

⑴附帶上訴聲明：

①先位聲明：原判決廢棄。黃明煌等十人應共同將附表一所示之土地，按附表五所示應有部分移轉登記予被上訴人即附帶上訴人。黃明煌等十人應共同將附表三所示之土地，按附表六所示應有部分移轉登記於被上訴人即附帶上訴人。

②第一備位聲明：黃明煌等十人應共同將附表一所示之土地，辦理移轉登記與附表五所示之被上訴人即附帶上訴人全體公同共有。黃明煌等十人應共同將附表三所示之土地，辦理移轉登記與附表六所示之被上訴人即附帶上訴人全體公同共有。

③第二備位聲明：黃明煌等十人應共同將附表一所示之土地，辦理移轉登記予楊何柯、楊鴻振、黃世昌、黃世杰、黃杏中、黃彩鳳、黃秋香全體公同共有。黃明煌等十人應共同將附表三所示之土地，辦理移轉登記予楊何柯、陳金讓、黃世昌、黃世杰、黃杏中、黃彩鳳、黃秋香全體公同共有。

⑵答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：（見本院卷二第198 頁背面至第201 頁正面，103 年9 月23 日準備程序筆錄)

㈠黃固榮曾出名就附表一、三重測地號欄所示之土地，於76年、77年、80年間與劉鍾婉妹等人分別簽訂如原審卷三第114至120 頁、第131 至140 頁、本院卷一第267 至301 頁、第303 至308 頁所示之不動產買賣契約書。

㈡附表一、三重測地號欄所示土地於77年、80年間登記為黃榮圖所有，但黃榮圖於92年6 月4 日土地重劃完成以前，並未保管重劃前原始所有權狀，有關前開土地重測後地號之變更，詳如原審卷六第121 至123 頁之重劃前後土地標示、證物對照表所示，重劃前附表一編號09、10、11重測前地號欄其中○○○段○○○○段36、36-1至36-21、34-1至34-8、34-11地號土地登記之共有人包括黃固榮（應有部分為1242/12000）與黃榮圖（應有部分為191/1000），其二人並曾在本院卷二第148至149頁之「重劃前位次圖認章略圖」上用印。

㈢黃榮圖曾由「任秀妍律師」任見證人，於90年7 月10日立遺囑（下稱系爭遺囑），遺囑記載：本人與他人共有坐落於淡水及林口等地區之土地（地號、持分詳如附件）所有權狀目前由黃榮波保管之，無論原係登記於何人名下及將來如何處分，本人所得享有之權利，均分為八份半，由朱麗碧、黃志隆、黃志廷三人共同分配三份半，其餘五份由黃明煌、黃明仁、黃明山、黃明堂、黃明德等五人各得一份等語（見原審卷六第72頁末至73頁），系爭遺囑本文之內容，詳如原審卷六第66至75頁所載。

㈣黃榮圖於90年8 月31日死亡，黃明煌等十人為其繼承人。

㈤黃明煌曾於96年9 月7 日簽署原審卷六第268 至270 頁之備忘錄，該備忘錄另經楊何柯、黃杏中、楊鴻振、陳金讓、黃固榮、楊炯祥、黃世昌、黃世杰、黃憲文等人簽署，其中楊炯祥之名字係由其父楊鴻振代簽，黃憲文則係由其父黃固榮代簽，以上簽署並經張玲綺律師見證。

㈥黃明仁曾於96年10月1 日簽署原審卷一第86頁之「備忘錄補充」，其上並經楊何柯、黃杏中、楊鴻振、黃固榮、黃世昌簽署姓名。

㈦朱麗碧等三人就被上訴人即附帶上訴人之先位及第一備位請求為認諾（就第二備位請求黃明煌等十人將附表一所示土地移轉登記為「黃固榮等六人、楊何柯、楊鴻振」公同共有及將附表三所示土地移轉登記為「黃固榮等六人、楊何柯、陳金讓」公同共有部分則不予認諾）。

六、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄）

㈠先位部分：

⒈黃榮圖是否與黃固榮、黃杏中、黃世昌、黃世杰、黃彩鳳、黃秋香（下稱黃固榮等六人）、楊何柯、楊鴻振以附表二所示出資比例購買附表一所示之土地而存在合資關係？（即大公合資）

⒉黃榮圖是否與黃固榮等六人及楊何柯、陳金讓以附表四所示出資比例購買附表三所示之土地而存在合資關係？（即小公合資）

⒊前揭大、小公合資關係倘若存在，出資人是否依附表二、四之出資比例各自取得土地應有部分，並與黃榮圖成立借名登記契約，借用黃榮圖名義登記為土地所有權人？

⒋被上訴人即附帶上訴人以上揭借名登記契約因黃榮圖死亡而消滅，類推適用民法第541 條第2 項規定或依民法第179 條，並依民法第1148條，請求黃明煌等十人就附表一、三所示土地，分別依附表二、四所示比例，將應有部分移轉登記予被上訴人即附帶上訴人，有無理由？

㈡備位部分：

⒈黃榮圖是否與黃固榮等六人及楊何柯、楊鴻振成立合夥關係而購入附表一所示之土地？（即大公合夥）

⒉黃榮圖是否與黃固榮等六人及楊何柯、陳金讓成立合夥關係而購入附表三所示之土地？（即小公合夥）

⒊大、小公合夥是否與黃榮圖成立借名登記契約，將附表一、三所示之土地借用黃榮圖名義登記？

⒋被上訴人即附帶上訴人請求黃明煌等十人將附表一所示土地移轉登記為「黃固榮等六人、楊何柯、楊鴻振及黃明煌等十人」或「黃固榮等六人、楊何柯、楊鴻振」公同共有，有無理由？

⒌被上訴人即附帶上訴人請求黃明煌將附表三所示土地移轉登記為「黃固榮等六人、楊何柯、陳金讓及黃明煌等十人」或「黃固榮等六人、楊何柯、陳金讓」公同共有，有無理由？

七、本院之判斷：

㈠附表二、四所示出資人，各成立合資契約，依附表二、四所示合資比例，購買附表一、三所示土地，且除黃榮圖外，均借用黃榮圖名義登記為土地所有權人：

⒈本件被上訴人即附帶上訴人主張：附表二所示之人即大公合資者，曾於76至77年及80年間，以附表二所示出資比例合資購買附表一所示土地（即大公合資），另附表四所示之人即小公合資者，亦於前開時期，以附表四所示出資比例合資購買附表三所示土地（即小公合資），並分別成立合資契約，約定各依出資比例取得每筆土地，並將購得之土地借用黃榮圖名義登記為所有權人等情，業據其等提出土地登記謄本、不動產買賣契約書（見原審卷三第114 至120 頁、第131 至140 頁、本院卷一第267 至301 頁、第303 至308 頁）、黃榮圖所立系爭遺囑（見原審卷六第66至74頁、第35至65頁）、林口土地清冊（見原審卷三第141 至166 頁、卷六第35至50頁）、備忘錄及附表（見原審卷六第268 至306 頁）、備忘錄補充為證（見原審卷一第86頁），並有證人任秀妍、張玲綺於原審（見原審卷六第31至33頁、卷七第59至65頁）、周義郎於本院（見本院卷二第210至213頁）證述可為佐證，綜合前揭證據資料，已堪認被上訴人即附帶上訴人前揭主張為真。黃明煌等七人雖辯稱：被上訴人即附帶上訴人就合資契約及借名登記舉證不足，前揭土地係黃榮圖自行投資購買，僅由黃固榮協助經手辦理相關買賣事宜，並非合資或合夥購買，亦無借名登記云云，惟並非可採，茲說明如下：

⑴黃榮圖所立系爭遺囑，本文記載「…本人與他人共有坐落於淡水及林口等地區之土地（地號、持分詳如附件）所有權狀目前由黃榮波保管之，無論原係登記於何人名下及將來如何處分，本人所得享有之權利，均分為八份半，由朱麗碧、黃志隆、黃志廷三人共同分配三份半，其餘五份由黃明煌、黃明仁、黃明山、黃明堂、黃明德等五人各得一份」等語（見原審卷六第72頁末至73頁），此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），準此，黃榮圖所立系爭遺囑已明確指出其確與他人在淡水及林口地區共有土地，且所有權狀係由他人保管，並以該遺囑附件顯示共有土地地號及持分。

⑵觀諸系爭遺囑記載「本人之遺囑正本乙份，指定交由任秀研律師保管，並擔任本人之遺囑執行人。」等語（見原審卷六第74頁），及證人任秀研於原審審理時證稱：系爭遺囑有2 份附件，當初黃榮圖指定伊為遺囑執行人，所以2 份附件經黃榮圖簽名蓋章後，放伊那邊等語，並當庭提出系爭遺囑附件即「林口土地清冊」、「淡水土地」予法院影印附卷（見原審卷六第32頁反面，第35至65頁），堪認前揭「林口土地清冊」即為系爭遺囑之附件無訛。

⑶前揭林口土地清冊已將附表一、三所示土地全數囊括在內，此經比對附表一、三重測前地號與林口土地清冊所有權人欄記載為「黃榮圖」之部分即明（見原審卷六第42至44頁、第47頁），佐以附表一、三重測地號欄所示土地，乃由黃固榮出名於76年、77年、80年間與劉鍾婉妹等人分別簽訂如原審卷三第114 至120 頁、第131 至140 頁、本院卷一第267 至301 頁、第303 至308 頁所示之不動產買賣契約書而購得，且附表一、三重測地號欄所示土地於77年、80年間即登記為黃榮圖所有，但黃榮圖於92年6 月4 日土地重劃完成前，卻均未保管重劃前原始所有權狀，乃兩造所不爭執等情（見不爭執事項㈠、㈡），復參酌證人周義郎於本院審理時證稱：伊之前做過塑膠工廠老闆，後來當仲介，…黃榮圖、黃固榮曾於77至88年期間，要伊在林口地區幫忙找土地…有找到○○○○段、○○○段、○○○○段的土地，並用黃固榮的名字打契約，黃固榮有刻一個印章交給伊，印章現在還在伊這裡，打完契約伊拿到美麗華總務室，這樣他們才會匯錢給到伊林口彰化銀行支票帳戶。至於他們內部的內容，伊不知道，土地過戶後，權狀伊是交給美麗華的總務室等語（見本院卷二第210至213頁），更堪認附表一、三所示土地確屬黃榮圖所立系爭遺囑本文中所指與他人在林口地區共有之土地無疑。

⑷系爭遺囑附件之林口土地清冊封面及其背面均記載「詹正華20% 、黃榮圖15% 、楊鴻振15% 、三信50% 」可證黃榮圖出資購買附表一、三所示土地出資比例均為15%。至所載「詹正華20% 」業據詹正華於101 年6 月24日出具證明書，聲明為其與楊何柯前共同與黃杏中（暨其子女）、黃固榮、黃榮圖、楊鴻振及陳金讓購買林口新市鎮土地，該重劃發回土地之權人，其與楊何柯合計占投資比例20% ，其等內部雖有權義比例，但對外全一人作為代表，最初由其擔任名義代表人，但其健康因素改由楊何柯對外代表，亦即合資權義名義上全歸楊何柯所有，由楊何柯代表與其他合資人簽立備忘錄及補充備忘錄…同意就上開合資關係所取得等語（見原審卷六第153 頁）。據此，楊何柯主張其為大公合資之出資者，所占出資比例20% 等語，即與系爭遺囑上之記載實質上相符，堪予採信。另所載「三信50% 」參酌黃榮圖與黃杏中、黃固榮為兄弟，黃世昌、黃世杰、黃彩鳳、黃秋香均為黃杏中之子女，陳黃富美則為黃固榮之妻、黃憲文為黃固榮之子，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷六第307 至314 頁、原審卷一第15頁），而黃杏中、黃世昌、黃彩鳳、黃秋香、黃世杰、黃陳富美、黃憲文等家族成員，前曾成立三信建設股份有限公司，有該公司股東名簿在卷可查（見原審卷六第152 頁），據此，黃杏中、黃世昌、黃彩鳳、黃秋香、黃世杰、黃陳富美、黃憲文等人主張：系爭遺囑附件所載「三信」即指黃杏中、黃固榮、黃世昌、黃世杰、黃彩鳳、黃秋香等人之組合，且內部權利義務比例如附表二、四所示而言等語（合計均未逾50% ），即非不可採信。另系爭遺囑記載「楊鴻振15% 」則可證楊鴻振主張：其就附表一所示土地出資15% 一節，應與事實相符，堪信為真實。再參酌楊鴻振為本件之訴訟當事人，依系爭遺囑記載，楊鴻振就系爭遺囑附件中林口土地清冊所涉附表三所示土地，似亦有15% 之出資比例，但楊鴻振並未主張係附表三即小公合資之出資者，且其就陳金讓主張就小公合資出資15% 一節，並無異詞，足以佐證陳金讓前開主張其為小公出資者，所占出資比例為15% 為真。再者，大、小公合資者，暫不論黃榮圖所占15% 出資比例部分，其餘75% ，楊何柯、楊鴻振、陳金讓、黃固榮、黃杏中（三信代表人）等人，曾簽訂備忘錄，區分所為之投資為大、小公，並釐清各自投資比例如附表二、四所示，且經律師張玲綺在其上簽名見證，有備忘錄附卷可考（見原審卷一第82至85頁），並經證人張玲綺於原審到庭證稱：伊是美麗華城市發展股份有限公司及美麗華開發股份有限公司之法律顧問，原審卷六第268 頁之備忘錄是伊擔任見證，當初是為了將合資關係書面化等語（見原審卷七第59頁反面），準此，系爭遺囑所載除黃榮圖之其他實質合資者，已透過前揭備忘錄之簽訂，確認在不影響黃榮圖之15% 情形下，其餘75% 之權利義務歸屬，被上訴人即附帶上訴人主張附表一、三所示土地合資者之出資比例權利歸屬如附表二、四所示等語，綜合前揭相關證據資料，已堪採信。

⑸按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667 條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號民事裁判參照）。本件附表一、三所示土地由黃榮圖與黃固榮等九人，分別依附表二、四之出資比例購買取得，已認定如前，而出資者，未見渠等就共同事業之經營為確實之約定，且參諸黃榮圖於90 年7 月10 日所立系爭遺囑記載：本人與他人共有坐落於淡水及林口等地區之土地（地號、持分詳如附件）所有權狀目前由黃榮波保管之，無論原係登記於何人名下及將來如何處分，本人所得享有之權利，均分為八份半，由朱麗碧、黃志隆、黃志廷三人共同分配三份半，其餘五份由黃明煌、黃明仁、黃明山、黃明堂、黃明德等五人各得一份等語，兩造並不爭執，亦可知就黃榮圖之認知而言，其與黃固榮等九人就附表一、三所示土地，如未處分，其內部關係約定為「共有」，如有處分則依照應享有之權利，而得分配牟利。此項認知，與其餘出資人簽訂備忘錄及備忘錄補充（見原審卷一第82 至86 頁）記載「合資及投資標的」、「土地登記名義人」、「土地出售」、「土地分配款」、「爾後剩餘大、小公土地之處分及分配由合資人共同議決」…等意旨相符，均非約定共同經營事業，而僅共同出資取得財產，或分配或轉售以牟利，依照前開說明，應僅屬合資或共同出資之無名契約，被上訴人即附帶上訴人據前開事實，主張黃榮圖與黃固榮等九人成立者，為合資契約，並無論於土地出售前後，均由出資之人依合資之比例取得財產等情，應屬可信。又附表一、三所示土地之權利，依合資契約，既屬出資購買者共同享有，而為共有，復參酌前揭系爭遺囑、備忘錄、備忘錄補充關於「登記於何人名下」、「土地登記名義人」等內容之記載，另審酌參與合資者多達9 人等情，堪認各出資購買土地者，就合資購得之土地約定各取得其財產權，僅為管理之便，而借用特定出資者之名義為登記，則被上訴人即附帶上訴人主張：黃固榮等九人將附表一、三所示之土地分別以附表二、四所示合資比例，由黃榮圖以外之出資者，將其等依合資契約之合資比例所取得之土地權利，借用黃榮圖名義登記一節，應與事實相符，可以採信。

⒉黃明煌等七人雖辯稱：縱認黃固榮等九人確有出資，亦與黃榮圖成立合夥投資信託關係，黃固榮等九人於原審已自認本件為合夥關係，備忘錄亦記載「合夥」字眼，且合夥之土地於重劃後，已經協議登記為黃榮圖所有，由黃榮圖單獨取得所有權云云，惟查：

⑴本件黃固榮等九人與黃榮圖共同出資購買附表一、三之土地，參與出資者，未明確約定共同經營特定事業，已如前述，核其等真意，應僅在成立合資無名契約，非合夥，此合資關係，尚不僅因黃固榮等人在備忘錄中誤用「合夥」字眼，即變更契約之性質。

⑵又按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院固應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，惟民事訴訟法之自認，該法第279 條第1 項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，另當事人不爭之事實，則與自認同，此為擬制自認，是無論自認或擬制自認，均須以當事人對於他方主張之事實不為爭執為其前提要件，至於當事人一方在訴訟進行中就特定事實曾為反覆矛盾之主張，如未經他人就其主張為積極或消極不為爭執，即難認有自認或擬制自認之情事。本件被上訴人即附帶上訴人在訴訟進行中，就黃榮圖與黃固榮等九人究竟成立合資或合夥關係？先主張合資，再主張合夥，最終則改先位主張合資、備位主張合夥。至黃明煌等七人，就合資關係自始即為否認，但就合夥關係則辯以：倘認黃固榮等九人與黃榮圖共同出資購買附表一、三所示土地，亦係成立合夥信託關係云云，核其所為，乃附加限制黃固榮等九人主張合夥關係事實為自認，至被上訴人即附帶上訴人就黃明煌等七人附加限制承認兩造成立「合夥投資信託」關係一節，觀其全辯論意旨，並未放棄兩造係成立合資契約之主張，難認雙方就合夥關係有為自認或擬制自認之情形。據此，黃明煌等七人主張被上訴人即附帶上訴人已就兩造成立合夥關係為自認，並據此抗辯：本件黃固榮等九人如有出資，亦係與黃榮圖成立合夥投資信託關係云云，即非可採。

⑶黃明煌等七人復辯稱：合夥之土地於重劃後，已經協議登記為黃榮圖所有，由黃榮圖單獨取得所有權云云。然附表一、三重測地號欄所示土地於77年、80年間登記為黃榮圖所有，而其中重劃前附表一編號09、10、11重測前地號欄其中○○○段○○○○段36、36-1至36-21、34 -1至34-8、34-11地號土地登記之共有人包括黃固榮（應有部分為1242/12000）與黃榮圖（應有部分為191/1000），其二人並曾在本院卷二第148至149頁之「重劃前位次圖認章略圖」上用印，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），固堪信為真實，然前揭重測前地號之土地由黃固榮等九人與黃榮圖合資購買，黃榮圖與黃固榮代表合資者登記為共有人，與常情並無違背，此部分土地嗣因重劃，而由登記為共有人之黃榮圖與黃固榮在地籍圖謄本及重劃前位次圖認章略圖上用印，亦屬理所當然，而黃榮圖、黃固榮前揭用印時間係在89年9月間，此觀上開地籍圖謄本上記載之日期為「89年9月7日」即明，黃榮圖於90年7月10日立系爭遺囑，猶以遺囑附件林口土地清冊記載前揭土地為黃固榮等九人共有，嗣黃榮圖隨即於90年8月31日死亡，準此，可知附表一編號09、10、11所示土地，在黃榮圖死亡後，於92年間因重劃（重劃登記時間詳見原審卷一第24至80頁土地登記謄本標示部）改登記為黃榮圖單獨所有，應僅經合資者同意變動登記名義人而已，至其合資關係之權利義務歸屬，則難謂因此改變為黃榮圖單獨所有，而仍應依大公合資契約內容定之，黃明煌等七人僅以前揭土地經黃固榮同意在重測後登記為黃榮圖單獨所有一節，即謂前開土地於重劃後，已經協議歸黃榮圖單獨所有云云，尚難採信。

⑷按稱借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又將自己所有系爭不動產登記以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方僅係單純提供其名義而為登記，此與信託法第1 條規定，信託，係使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係不同。本件黃固榮等九人與黃榮圖以大、小公合資購買附表一、三之土地，約定土地為共有，並借用黃榮圖名義登記，已如前述，黃榮圖顯非接受信託，更無依信託目的管理、處分附表一、三土地之權限，核其等真意，自非信託關係，黃明煌等七人辯稱成立合夥投資信託關係，更非可採。

㈡前述借名登記契約已因黃榮圖死亡而消滅，被上訴人即附帶上訴人得請求黃明煌等十人將附表一、三所示土地，分別依附表五、六所示應有部分比例及共有型態移轉登記予被上訴人即附帶上訴人：

⒈按當事人借用他方名義辦理不動產之所有權登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗，性質上屬於借名登記之無名契約，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定。詳言之，借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，可類推適用民法第550 條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅，並依類推適用民法第541 條第2 項規定，請求出名人之繼承人，將基於借名登記契約以出名人之名義取得之權利移轉於借用人。

⒉本件附表一、三所示土地，由黃榮圖以外之出資者，將其等依合資契約分別以附表二、四所示合資比例取得之土地權利，借用黃榮圖名義登記，而成立借名登記契約，已認定如前，而黃榮圖於90年8 月31日死亡，黃明煌等十人為其繼承人，乃兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），依照前開說明，前開借名登記契約，已因黃榮圖於90年8 月31日死亡而終止，其他出資者即黃固榮等九人，自得請求黃明煌等十人移轉借名登記之財產，而黃固榮等九人就大、小公合資之出資比例分別如附表二、四所示，亦如前述，另黃固榮於103 年9 月9 日死亡，其繼承人為黃憲文等九人，有死亡證明書、繼承系統表、戶籍登記謄本可稽（見本院卷二第217 至227 頁），是大、小公合資者及其繼承人，依繼承之法律關係，並類推適用民法第541 條第2 項規定，大公合資部分，合資者及繼承人請求黃明煌等十人，將附表一所示土地所有權均依附表五所示應有部分比例及共有型態移轉登記予附表五所示之人；小資合資者及繼承人，請求黃明煌等十人將附表三所示土地所有權依附表六所示應有部分比例及共有型態移轉登記予附表六所示之人，均屬有據。

㈢備位（含第一、二備位）部分：按訴之客觀預備合併，有先位、後位不能併存之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預先順序之請求無理由時，要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件被上訴人即附帶上訴人於原審為訴之客觀預備合併，而有先、備位不能併存之聲明，而本院認其等先位之訴為有理由，已如前述，自無庸再就其等備位之訴為裁判。

八、綜上所述，本件被上訴人即附帶上訴人先位依繼承之法律關係，並類推適用民法第541 條第2 項規定，其中屬於大公合資出資者及其繼承人部分，請求黃明煌等十人將附表一所示土地所有權均依附表五所示應有部分比例及共有型態移轉登記予附表五所示之人；屬於小公合資出資者及其繼承人部分，請求黃明煌等十人將附表三所示土地所有權依附表六所示應有部分比例及共有型態移轉登記予附表六所示之人，為有理由，應予准許，逾此部分之第一、二備位請求，則毋庸再加以准駁。從而，原審判決就前揭應准許部分，駁回黃固榮等九人之請求，就被上訴人即附帶上訴人第一備位請求部分，命黃明煌等十人為給付，均有未洽。上訴人（含視同上訴人）即黃明煌等十人求為廢棄原判決命其等給付部分；被上訴人即附帶上訴人請求將原判決全部廢棄，並改判如主文第

二、三項所示，為有理由，應予准許。至上訴人（含視同上訴人）即黃明煌等十人，就法院毋庸審酌之第一備位部分，請求駁回被上訴人即附帶上訴人在第一審之訴，則屬無據，應駁回其等此部分之上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由；附帶上訴為有理由。依民事訴訟法第第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一 （土地均坐落新北市林口區）┌──┬──┬──┬────┬──────────────────┐│編號│地段│地號│面積(㎡)│ 重測前地號 │├──┼──┼──┼────┼──────────────────┤│ 01 │ │932 │345.98 │000段000段456 、456-11地號├──┤ ├──┼────┼──────────────────┤│ 02 │ │933 │396.5 │000段000段456 、456-12、 │ │ │ │ │456-13 地號 │├──┤力行├──┼────┼──────────────────┤│ 03 │ │960 │1822.28 │000段000段456-3 、456-4 、│ │ │ │ │456-13、456-16、456-17地號 │├──┤ ├──┼────┼──────────────────┤│ 04 │ │975 │561 │000段000段456-1 、456-2 、│ │ │ │ │456-14、456-15、456-17至456-19 地號 │├──┼──┼──┼────┼──────────────────┤│ 05 │ │107 │456.43 │000段0000段95、00段000段 ││ │ │ │ │88-1地號 │├──┤ ├──┼────┼──────────────────┤│ 06 │ │768 │978.72 │000段000段25-6、25-7、 │ │ │ │ │52-1至52-4 地號 │├──┤ ├──┼────┼──────────────────┤│ 07 │ │813 │311.5 │000段000段28-5、44-2、44-3地號 │├──┤ ├──┼────┼──────────────────┤│ 08 │建林│610 │518.66 │000段0000段141 、141-1 、 │ │ │ │ │141-2 、146-1、146-7 、146-8 、 ││ │ │ │ │146-15至146-18 地號 │├──┤ ├──┼────┼──────────────────┤│ 09 │ │1103│493.03 │000段0000段36、36-1至36-9地號 │├──┤ ├──┼────┼──────────────────┤│ 10 │ │1110│341.57 │000段0000段36-9至36-21 ├──┤ ├──┼────┼──────────────────┤│ 11 │ │1122│786.35 │000段0000段34-1至34-8、34 -11 ││ │ │ │ │、36-11 地號 │├──┼──┼──┼────┼──────────────────┤│ 12 │ │1115│192.61 │00段000段88-13地號 ├──┤ ├──┼────┼──────────────────┤│ 13 │新林│1158│491.57 │00段000段88-1地號 ├──┤ ├──┼────┼──────────────────┤│ 14 │ │1164│497.86 │00段000段88-1地號 └──┴──┴──┴────┴──────────────────┘