臺灣高等法院103年度抗字第2019號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度抗字第2019號

抗告人

財團法人臺北縣私立真光教養院

法定代理人

胡峻源

相對人

洪圓建設股份有限公司

法定代理人

洪村騫

上列當事人間假扣押聲明異議事件，抗告人對於中華民國103年11月26日臺灣臺北地方法院103年度事聲字第560號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原審聲請及抗告意旨略以：

(一)抗告人與相對人於民國92年5月28日簽訂合建契約（下稱系爭契約），約定由抗告人提供位於新北市○○區○○段00地號，及同區永平街26、28、30、32、34、36號建物為合建，並約定抗告人得分得法定容積率總面積40%，縱相對人為容積移轉獎勵，亦不影響抗告人得分得之法定容積率40%既得之建坪容積坪數，停車位依建物比例分配，土地則以分配建物面積除以建物總面積之比例分配，並以一戶為單位，就差額部分為找補。

(二)系爭契約之合建建物於96年間建造完成，然相對人竟以容積移轉之方式稀釋抗告人原享有40%之分配權益，造成抗告人之損害合計高達新臺幣（下同）5億4,125萬9,709元，詳如附表所述。又相對人之實收資本額僅1億6,000萬元，根本無資力將上開損害賠償給抗告人，且相對人並曾在未經抗告人董事會同意及主管機關核備前，遭土地銀行用相對人設定於土地銀行60%之抗告人土地擅自過戶給第三人，相對人又偽造無效之董事會記錄及核備文又將抗告人13.33%之土地及6戶房屋、2部車位過戶於第三人，均造成抗告人莫大之損失，且抗告人將對相對人起訴請求5億4,125萬9,709元之損害賠償，恐相對人脫產、且相對人因刑案在身，有逃亡之虞，均將導致抗告人日後有不能順利完成強制執行之虞，本件自有假扣押之必要。爰聲請就相對人之財產於4億3,311萬3,341元範圍內予假扣押並願供擔保以代釋明不足等語。嗣經原法院司法事務官裁定駁回，並經原法院駁回其聲明異議，於本院抗告聲明為：聲請就相對人之財產於4億3,064萬5,835元範圍內予假扣押並願供擔保以代釋明不足等語。

二、按請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。民事訴訟法第526條第1項、第2項規定甚明。所謂假扣押之原因，依民事訴訟法第523條規定，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞或應在外國為強制執行之情形。債權人就請求及假扣押之原因，依法有釋明之義務，即須提出可使法院信其主張為真實之證據。必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。所謂釋明，係指當事人提出之證據，僅使法院生薄弱之心證，相信其主張大概如此者即可。至釋明事實上主張，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。又假扣押制度乃為保全債權人將來之強制執行，並得命其供擔保以兼顧債務人權益之保障，所設暫時而迅速之簡易執行程序。是民事訴訟法第523條第1項所稱「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之「假扣押之原因」者，本不以債務人浪費財產、增加負擔或將其財產為不利益之處分，致達於無資力之狀態，或債務人移住遠方、逃匿無蹤或隱匿財產等積極作為之情形為限，祇須合於該條項「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之條件，即足當之。倘債務人對債權人應給付之金錢或得易為金錢請求之債權，經催告後仍斷然堅決拒絕給付，且債務人現存之既有財產，已瀕臨成為無資力之情形，或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會之通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞之情事時，亦應涵攝在內。

三、經查：

(一)抗告人聲請假扣押，就請求之原因主張抗告人曾與相對人於92年5月28日簽訂系爭契約，約定由抗告人提供位於新北市○○區○○段00地號，及同區永平街26、28、30、32、34、36號建物為合建，因分配建物、土地及停車位之差異受有損害等情，已提出系爭契約、土地登記謄本、新北市建築師公會鑑定報告書、及都市計畫容積實施辦法、存證信函、建物使用執照、租金行情報告、執行署公函、執行分配表、歐亞不動產估價報告書等件為憑（見司裁全1726號卷第17至22頁及外放證物卷），經查：

⑴前開新北市建築師公會鑑定報告書已經說明，抗告人實際分得之建物、土地及車位與依系爭契約應得之面積權益有如下之差異：①建物面積部分差異為398.95㎡（120.682坪）②土地面積部分差異為62.54㎡（18.915坪），其中少分配之土地面積為0.38㎡（0.115坪），依合約未分配建物持分面積為62.16㎡（18.80坪）③車位數差異汽車停車位2.56輛、機車停車位7.2輛（見司裁全1726號卷第26頁背面），而前揭差異部分價格，抗告人則提出歐亞不動產估價報告書為憑，堪認抗告人已就下列損害金額所提事證，已使本院可得大概如此之薄弱之心證，而屬已為釋明：

①上開依系爭契約與實際分配建物面積部分差異398.95㎡（120.682坪）以及上開建物持分面積為62.16㎡（18.80坪）土地部分損失，抗告人依歐亞不動產估價報告書所述地上1樓估價53萬8,000元，地上13樓估價36萬7,000元（見外放估價報告，聲證28，第47頁），主張均價為每坪45萬2,500元（見事聲560號卷第24頁），合計5,460萬8,605元（此價格係包含抗告人依約應分配而未受分配之建物及土地之損失，故此部分土地不應於後③部分再重覆計算）【計算式：452,500×120.682＝54,608,605元】。

②上開依系爭契約與實際分配汽車停車位差異，計有汽車停車位2.6個，抗告人主張以2.5個計算（見事聲560號卷第26頁），依歐亞不動產估價報告書每個165萬元計算（見外放估價報告，聲證31，第28頁），合計為412萬5,000元【計算式：1,650,000×2.5＝4,125,000元】。

③上開土地面積損失其中0.38㎡（0.115坪）部分，以及抗告人另主張相對人捐贈獎勵容積致抗告人損失358.69㎡（108.5坪，見事聲560號卷第25頁）部分，依歐亞不動產估價報告書每坪以124萬元計算（見外放估價報告，聲證30，第24頁），共計1億3,468萬2,600元【計算式：（0.115坪＋108.5坪）×1,240,000元＝134,682,600元】。

④相對人拒不交屋所致房屋及停車位租金損失，房屋21戶（見外放聲證15），依歐亞不動產估價報告書每月租金收益54萬2,493元計算（見外放估價報告，聲證28，第47頁），自96年10月18日過戶之日起（見司裁全1726號卷第101頁）至103年11月18日止共計85個月，損失租金4,611萬1,905元【計算式：54萬2,493元×85（個月）＝46,111,905元】；停車位14個（見外放聲證15），依歐亞不動產估價報告書每個停車位每月租金收益為3,440元（見外放估價報告，聲證31，第29頁），損失租金409萬3,600元【計算式：14（個）×3,440元×85（個月）＝4,093,600元】，以上合計損失5,020萬5,550元【計算式：46,111,905元＋4,093,600元＝50,205,505元】。

⑤以上已釋明之損失合計2億4,362萬1,710元【計算式：54,608,605元＋4,125,000元＋134,682,600元＋50,205,505元＝243,621,710元】。

⑵抗告人就土地分配損失62.16㎡（18.80坪）部分，有重覆計算之錯誤（如上⑴①所述）；抗告人就委託銷售房屋銷售溢價利益損失1,081萬9,760元及車位銷售溢價利益損失168萬元部分（見事聲560號卷第11頁），所提出之銷售合約書係與第三人興達觀廣告事業有限公司、雅泰廣告實業有限公司所簽訂（見司裁全1726號卷第88至93頁，並非與相對人所簽訂，難認抗告人就房屋、車位銷售溢價利益損失部分已為釋明；抗告人就溢付土地增值稅2,884萬0,004元部分（見事聲560號卷第11頁），僅提出系爭契約第7條第1項、新北市建築師公會鑑定報告書附件11增值稅繳款書及免稅證明書、法務部行政執行署公函、法院分配表（見司裁全1726號卷第19頁背面、第84至85頁；外放聲證12、13），僅能說明抗告人繳納之增值稅數額，而依系爭契約第7條約定，契約成立日前之土地增值稅應由抗告人負擔，抗告人主張相對人應負擔所繳納之增值稅，似與前開約定內容有違；抗告人主張未取得不動產價值之利息損失，部分與上開⑴④不動產未交付之不動產租金損失重覆，部分則為前述未釋明之銷售溢價利益損失之利息，亦無可採；抗告人就營運停滯7年之損失部分，除與租金損失重疊外（設如相對人應交付之不動產出租則不能再提供抗告人營運之用），且所提出之臺北地檢署98年度偵字第26479號不起訴處分書、臺北地院98年度訴字第1236號判決、董事會議紀錄、台北縣政府社會局函及土地所有權移轉契約書（見外放聲證18至23），僅能說明抗告人內部之爭端以及房地移轉登記之事實，而未就抗告人停止營運之損失為任何說明，是上開損失之主張，均屬未為釋明。

(二)就假扣押之原因，抗告人主張：相對人未經其董事會同意辦理系爭不動產過戶，公司資產移轉，相對人實收資本額僅1億6,000萬元，將來無力自行負擔抗告人損害賠償等情，則據其提出兩造系爭合建相對人違法產權移轉登記時間表、建物謄本、相對人公司查詢資料等件為釋明（見司裁全1726號卷第101至135頁），依前開事證可知相對人之實收資本額雖有1億6,000萬元，但因抗告人已釋明之請求已達2億4,362萬1,710元，且相對人資產有移轉予他人之情形，是否足以清償前開債權不無可疑。又抗告人所提本案訴訟內容繁雜，審理期間應非短暫，而我國強制執行法關於金權債權之執行不採優先主義，凡於一定期間內聲請強制執行或參與分配者，皆得受償，則如於本案訴訟期間有其他債權人參與分配，則抗告人之債權更難以受償等情，堪認抗告人就假扣押原因雖已釋明但尚有不足，惟其釋明之不足，得以擔保補足之。爰審酌抗告人釋明請求及假扣押原因之程度，相對人實收資本額並其資產移轉之情形等抗告人債權實現之可能性，認抗告人供擔保之金額，以債權數額三分之一為適當，並宣告相對人於提供與債權數額相同之擔保金後，得免為或撤銷假扣押，以兼顧其權益。

四、綜上所述，抗告人聲請本件假扣押，就2億4,362萬1,710元範圍內應予准許，逾此部分之請求則屬無據，不應准許。原法院司法事務官就上開應准許部分，駁回抗告人假扣押聲請，以及原裁定駁回抗告人之異議，自有未洽，抗告人就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄並裁定如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原裁定及原法院司法事務官之處分，並無違誤，抗告意旨仍執陳詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、末按，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。民事訴訟法第528條第2項固有明定。然假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。強制執行法第132條第1項定有明文。蓋因假扣押屬保全程序，其裁定不待確定即得為執行名義，為防止債務人利用此機會隱匿或處分其財產而達脫產目的，故假扣押執行應於假扣押裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。若抗告法院通知債務人，使其有陳述意見之機會，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假扣押情事，此與上開強制執行法保護債權人規定之立法意旨有違，顯失公平。由是而論，民事訴訟法第528條第2項應限於債務人對法院准許假扣押之裁定為抗告時，始有適用。職是，本件既係抗告人即債權人提起抗告，當無通知相對人陳述意見之必要，併此說明。

六、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如主文。

民事第五庭