臺灣高等法院103年度重勞上字第15號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度重勞上字第15號

上訴人

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

吳甲元律師

訴訟代理人

黃訓章律師

被上訴人

陳阿蔭

被上訴人

林秀鶴

共同訴訟代理人

陳怡伶律師

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國103年3月21日臺灣臺北地方法院102年度重勞訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於103年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊等分別受僱於上訴人，退休前均擔任上訴人公司區主任（後改稱為區經理，下均以區主任稱之）之職務，上訴人雖於伊等退休時分別給付被上訴人陳阿蔭退休金新台幣（下同）150萬4,129元、給付被上訴人林秀鶴退休金205萬4,175元，兩造間法律關係性質上既為僱傭契約，伊等因招攬保險所獲上訴人給付之初年度育成津貼、續年度服務報酬及達成報酬（下稱「育成津貼」、「續年度服務報酬」、「達成報酬」，合稱職展報酬）性質上屬伊等受領之工資，然上訴人未將伊等退休前6個月所受之職展報酬列入平均工資計算退休金，致被上訴人陳阿蔭受有上訴人短少給付退休金555萬1,700元（已扣除上訴人補貼民國101年2月及4月最低工資563元及1,321元），及短少給付被上訴人林秀鶴退休金354萬750元之損失，上訴人自應如數給付等情。爰依勞動基準法第55條之規定，求為命上訴人應給付被上訴人陳阿蔭555萬1,700元、林秀鶴354萬750元，並均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。（原審駁回被上訴人林秀鶴逾上開金額部分之請求，未據其聲明不服，業已確定）

二、上訴人抗辯：被上訴人退休前均擔任伊之區主任職務，適用伊公司三階區經理管理辦法、新制營業通訊處組織規程及辦事細則等規定，法律關係性質上係屬僱傭契約及承攬契約之混合契約關係。而被上訴人等擔任區主任之職務內容，並不包括個人招攬保險在內，伊就此亦無指揮監督權，且被上訴人個人招攬保險之業績並未列入職務考核，其等所受領之職展報酬性質上屬因承攬契約招攬保險所受領之承攬報酬，不因兩造間於94年間未簽立書面承攬契約而有不同，從而職展報酬性質上並非被上訴人因給付勞務所受領之工資，伊未將被上訴人退休前6個月受領之職展報酬列入其等平均工資以計算退休金，並無違誤，自無短付退休金等語。上訴聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、經查，被上訴人陳阿蔭自80年4月13日起受僱於上訴人，於101年6月13日退休，退休時擔任區主任職務，工作年資21年2個月，退休金基數為36.5個基數，上訴人並以被上訴人陳阿蔭退休時平均工資4萬1,209元，給付其退休金150萬4,129元；被上訴人林秀鶴則自77年7月25日起受僱於上訴人，於99年10月6日退休，退休時擔任區主任職務，工作年資22年3個月，退休金基數為37.5個基數，上訴人並以被上訴人林秀鶴退休時平均工資5萬4,778元，給付其退休金205萬4,175元。又被上訴人陳阿蔭、林秀鶴除前揭平均工資外，分別於退休前6個月另受領上訴人所給付之職展報酬91萬2,919元、56萬6,522元等情，業據上訴人提出陳阿蔭三階新制人員退休事實表、林秀鶴三階新制人員退休事實表、陳阿蔭於101年1至6月業務津貼表、101年6月經費核銷狀況表、101年5月、6月業績明細表、林秀鶴之99年5月至10月業務津貼表可稽（見原審卷第8頁、第59頁、第9至15頁、第19至22頁、第210至213頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第46頁反面、原審卷第236頁、第242頁、第248頁背面），均堪信為真實。

四、被上訴人主張，兩造間為僱傭關係，有勞動基準法之適用，惟上訴人未將其等於退休前6個月因招攬保險獲取之職展報酬計入平均工資，致短付退休金，上訴人應給付退休金差額等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及同法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。本件上訴人所從事者為保險業，行政院勞工委員會固指定保險業自87年4月1日起適用勞動基準法，已如前述，但非謂保險業之從業人員即與保險公司間具備使用從屬關係而屬勞動契約，仍須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。

㈡本件被上訴人二人退休前均擔任上訴人之區主任職務，其主要職責依上訴人制定營業通訊處組織規程及辦事細則第8條規定，係受通訊處處經理之指揮、監督，策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作，為所屬人員鼓舞士氣、解決困難、排解糾紛，按規定舉行並參加各種會議，管理所屬人員差勤，輔導所屬人員推展新契約招攬、每日分析所屬人員實動情形，並對應強化人員擬訂對策加強管理、輔導事項，按規定填報各種報表，負責新契約保件之選擇並聯絡體檢及生存調查事項，負責增員、新契約之推廣活動，收費業務管理，如：輔導所屬人員收費及推展、負責各項給付、保單貸款、復效、保單內容變更、解約等事項之調查及審核等，及其他有關公司交辦事項之處理及監督（見原審卷第110頁背面），被上訴人並因擔任區主任職級、輔導所屬人員推展業績、輔導成立新區等，得領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、全區續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等（見原審卷第113頁及背面），上訴人制訂三階區經理管理辦法第四章勤務並規定，區經理應專職上班，上下班必須簽到或打卡，並遵守公司一切規章執行職務，上訴人且就事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假日種類、日數、請假方式及請假、曠職之扣薪方式等定有詳細規定，如遲到、早退亦有扣薪之懲處，同辦法第七章並就其職務、職級定有考核標準，如未達職級標準，即有任用職級調整之懲處（見原審卷101頁背面至105頁背面），足認被上訴人就其等擔任區主任職務與上訴人間具有人格及經濟上從屬，且與其所輔導下屬及其業務主管間結合為一有機之生產組織，而具備組織上從屬性，其每月領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、全區續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等，亦為其等從事勞務所獲得之經常性給予之勞務對價，故就此部分言，兩造應係成立勞動契約，且有勞動基準法之適用無疑。

㈢惟按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞動基準法第2 條第3 款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。查兩造不爭執被上訴人陳阿蔭、林秀鶴領取「育成津貼」、「續年度服務報酬」、「達成報酬」，分別係依區經理職展獎勵辦法、新制區主任職展獎勵辦法核發（見原審卷第71、72頁、第128頁），並有該等辦法存卷可按（見原審卷第57頁、第64頁），該二辦法就報酬核發比率固有不同，然其中達成報酬均是按區主任個人當月職展達成之初年度換算保費（即要保書上雙方約定記載之實際保費）金額區間乘以核發比例計算，育成津貼、續年度服務報酬皆係按三階制組長育成津貼、續年度服務報酬規定核發，即育成津貼係以區主任本人所招攬新契約保件保費，乘以按險種類型區分之表定比例計算核發，續年度服務報酬則是以契約後續所收保費，乘以服務報酬百分比計算，亦有上訴人提出組長換算保費標準暨育成報酬表㈠、㈡、組長壽險續年度服務報酬表、組長舉績件之換算保費標準表暨育成津貼表⑴、各險種服務費核發規定存卷可參（見原審卷第83、84、97、99頁），歸納其特徵，被上訴人欲領取上開各項津貼、報酬，須以被上訴人於當月成功招攬客戶，使客戶與上訴人簽訂保險契約，及要保人已繳交或持續繳交保險費為前提。而被上訴人向客戶招攬保險及服務客戶，無論其等提供勞務數量多寡，客戶如不與上訴人締結保險契約及繳納保費，被上訴人即無法領取任何職展報酬。被上訴人領取職展報酬，實取決於客戶之行為，與其等提供勞務之時間長短、數量多寡，並無直接必然關聯，又上訴人僅就最終訂立保險契約之要保人所繳保險費，按一定之百分比計算職展報酬給付被上訴人，則上訴人付出該等職展報酬金額係上訴人於設計保險商品、核定保險費可以預見而可將該等報酬金額計入考量，提撥一定比例，分配予招攬保險業務人員，則以被上訴人所領取職展報酬，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，乃被上訴人工作成果之對價，該等職展報酬實有鼓勵被上訴人多勞多得之佣金性質，與基於勞工勞務提出本身所為之對價給付性質不同，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，或相應於工作時間長短而給付之情形相異，自非其等提供勞務之對價，是被上訴人因招攬保險之工作與其所獲得上開職展報酬間，並不具有對價關係，與勞動基準法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同。被上訴人所領取該等職展報酬自非工資。

㈣再按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞動基準法第2條第4款定有明文。是平均工資之計算，應以工資為計算基礎。而上訴人發給被上訴人之職展報酬既與勞工勞動對價之經常性給與有別，非屬工資之範圍，已如前述，雇主即上訴人自得不將之計入平均工資計算基礎。至被上訴人另提及同樣受僱上訴人從事招攬保險業務工作之組長等職，渠等之育成津貼、續年度服務報酬、達成報酬亦列入平均工資計算退休乙節，固為上訴人所不爭執，然所謂組長者其主要工作內容即是招攬保險業務，業據上訴人陳明在卷（見原審卷第150頁背面、第157頁背面），且無前述營業通訊處組織規程及辦事細則之適用，與被上訴人二人受僱上訴人擔任區主任職務，其所應負責職責內容、所享有福利明顯不同，縱上訴人與組長職之業務員約定將職展報酬計入平均工資計算，此亦屬渠等間私法契約約定，尚無從認為應一體適用於上訴人聘僱所有員工，故被上訴人執此主張其等之職展報酬亦應比照計入平均工資云云，亦無依據。從而，被上訴人主張其等之平均工資，除上訴人已計給退休金部分外，其等薪資中職展報酬亦屬工資之一部而應計入平均工資，並計給退休金云云，並無可採。而被上訴人陳阿蔭、林秀鶴退休前6個月未計入職展報酬之平均工資分別為4萬1,209元、5萬4,778元，上訴人並分別以其等工作年資21年2個月，退休金基數為36.5個基數，及工作年資22年3個月，退休金基數為37.5個基數，各給付退休金150萬4,129元、205萬4,175元，並經被上訴人受領等情，為兩造所不爭執，則上訴人應無短付被上訴人退休金情事，被上訴人請求上訴人給付退休金差額各555萬1,700元、354萬750元及遲延利息，並非有據。

五、綜上所述，上訴人並未短付被上訴人退休金，從而，被上訴人陳阿蔭、林秀鶴依勞動基準法第55條規定，請求上訴人分別給付退休金差額555萬1,700元、354萬750元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。而其請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人陳阿蔭555萬1,700元、給付被上訴人林秀鶴354萬750元之本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄，改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。