臺灣高等法院103年度建上字第111號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度建上字第111號

上訴人

即 附 帶

被上訴人

靖瑋營造有限公司

法定代理人

林贊壽

訴訟代理人

陳建勳律師

訴訟代理人

林靜怡律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 內政部營建署

法定代理人

許文龍

訴訟代理人

林清源律師

複代理人

李佳翰律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣臺北地方法院101年度建字第108號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年2月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程式在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）之法定代理人，已由丁育群變更為曾大仁，嗣再變更為許文龍，有行政院民國103年9月12日院授人組字第0000000000號令及104年2月5日院授人組字第0000000000號令可憑（本院卷第72、117頁），其具狀聲明承受訴訟（本院卷第70、115頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：

㈠伊於98年2月25日承攬被上訴人之「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫－中、永和市界至中和、新店市界段工程（第十標）中途結算重新發包工程」（下稱系爭工程），兩造訂立工程契約（下稱系爭契約）。系爭工程經3次展延工期，預定完工日期展延至100年1月11日。系爭工程因受天候影響，土壤含水量過高，無法進行土方作業，致影響工期。依系爭契約第10條第2項及第13條第1項約定及民法第230條規定，被上訴人應再展延工期279日，完工期限為100年10月29日。伊已於100年9月9日竣工，詎被上訴人拒絕辦理第4次展延工期，以伊遲延完工241日為由，罰款新臺幣（下同）9,537萬6,000元，並逕自第42期至第58期估驗計價款及尾款中扣除該罰款。爰依系爭契約第15條第1項約定及民法承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款9,537萬6,000元。

㈡系爭工程因下列情事，應再展延工期279日：

⑴依系爭契約第10條第2項：「本工程星期例假日應計工期，除天災人禍等人力不可抗拒因素及下列情形免計工期外，乙方（即伊，下同）不得以任何理由，向甲方（即被上訴人，下同）申請延長工期。……。4、非歸責於乙方之責任，經甲方確認須停工或影響要徑作業，其停工部分應免計工期或延長工期」、第13條第1項第6款：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由……以書面向甲方申請核實展延工期……6、其他非可歸責於乙方之理由並經甲方核准者」及第13條第4項：「各項工程於最後施作項目，如因天候影響無法施作且屬預定進度表之主要工程項目或預定進度網圖主要徑之工程項目，經甲方確認須停工或影響要徑作業，其影響進度確非可歸責於乙方者，應免計工期或延長工期」等約定，及依民法第230條：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」規定，若發生天候影響等不可歸責於伊之事由，致影響要徑作業，被上訴人應給予展延工期或免計工期。

⑵系爭工程「因受天候影響、土壤含水量過高，無法進行土方作業」（下稱「因天候影響」）應展延工期279日部分：被上訴人曾於第2次及第3次展延工期審查會議，核准因天候影響之展延工期，可見被上訴人亦認為天雨因素造成要徑作業遲延，屬不可歸責於伊之事由，應核實給予工期展延279日。

⑶系爭工程「因明隧道工程之新增回包式加勁擋土牆施作時受天候影響、台電施工延遲而導致基礎開挖延後，及基礎開挖時發生順向坡岩層滑動現象進行變更設計」（下稱「因明隧道變更及土石滑落」）應展延工期73日部分：明隧道工程位於順向坡段，原預定99年9月3日進場施工，施工順序為先開挖第1、第3單元，再開挖第2、第4單元，避免因開挖斷面過大，造成土石滑落。但因第1、第3單元相鄰之加勁土方填築工項受天雨影響遲延完成填築高程，致第1、第3單元遲至99年9月23日始施工，被上訴人又變更指示改採先第2、第3單元，後第1、第4單元之開挖方式。由於第2、第3單元同時開挖，加大1倍之開挖斷面，造成土石滑落，且因明隧道工程原設計為結構體完成後再進行背填灌漿，對於進行土方開挖時，如何避免順向坡滑動乙節，尚乏任何保護設計。迨順向坡土石滑落後，乃行變更設計，先於順向坡H型鋼上封模施作護坡混凝土澆置工項後，再進行土方開挖，避免順向坡之滑動。該項工程進行中造成土石滑落之原因，部分係原始設計不當，遲延之21日非可歸責於伊。又伊進場施工後，於99年9月29日發生非可歸責於伊之土石滑落事由致停工，經於99年10月6日、7日追加作護坡灌漿，99年10月13日始再開挖，自99年9月29日至99年10月12日所遲延之14日，不可歸責於伊。另因施工順序變更，致原僅須2循環之結構體施工，被迫改為3循環，原定90日工期（即原核准結構體1循環為36日，2循環為72日，外加PC澆置及放樣各1日，養護拆模清理16日，合計90日），變更為128日（即3循環108日，外加PC澆置及放樣各2日，養護拆模清理16日，合計128日），增加之38日工期，亦非可歸責於伊。合計本項應展延工期73日（21日＋14日＋38日＝73日）。

⑷系爭工程「因台灣電力公司進場施工延遲而導致明隧道基礎開挖延後，及工程進度（主要徑）落後」（下稱「因台電進場遲延」），應展延工期33日部分：原協調台電須於99年7月24日在南工區16K＋120m至149m多處配管及人孔施作，遲至99年8月7日始施作，影響主要徑施工計14日。又台電應於99年9月23日於南工區15K＋580至15K＋630m施作，遲至99年10月13日方施作，影響主要徑施作20日，扣除免計工期1日，應展延33日。

⑸以上3項展延工期期間，因有重疊，應合併展延279日。

㈢聲明：

⑴被上訴人應給付上訴人9,537萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則抗辯：

㈠伊並未同意上訴人第4次之展延工期，上訴人實質上係請求變更增加契約中所約定之工期，然法律並未規定得於契約債之關係消滅後變更契約。上訴人之請求其中：

⑴「因天候影響」展延工期279日部分：系爭工程為公共工程，適用政府採購法之規定，施工地點在臺灣北區，臺灣北區天候多雨，偶有颱風、豪雨，乃眾所週知。系爭工程投標前、後之天候並無異常，系爭契約第10條及第11條已約定有關天候對系爭工程工期計算之標準，該約定為投標文件之一部分，上訴人投標時已將系爭契約第10條及第11條有關天候對系爭工程工期計算影響納入標價，其以最低標得標後，再以天候為由要求增加工期，規避違約罰款之處罰，對其他未得標廠商不公平，違反政府採購法第6條之公平原則。又上訴人曾以同一天候影響事由，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，其於調解程序自承本項請求展延天數之計算，係以現場施作情形為據，與天候下雨土壤承受之雨量無涉。上訴人於施工下雨時，未將地表土壤覆蓋（如遮雨棚架等）、或使地表逕流排水（如雨水溝等），致雨水滲入土壤，延誤工進，自不得請求展延工期。另伊於收受工程會調0000000號調解不成立書後，發現伊於第2次及第3次展延工期時同意之天候因素展延工期計194日（第2次展延工期中之84日＋第3次展延工期中之110日＝194日），係屬錯誤，爰依民法第88條至第90條規定，撤銷錯誤之意思表示，上訴人之逾期天數實際應為435日（原逾期日數241日＋撤銷日數194日＝435日）。

⑵「因明隧道變更及土石滑落」展延工期73日部分：公共工程承攬人為實際施作工程者，上訴人為系爭工程之承攬人，應負責施工工序及工期管理。定作人（即伊）對施工工序及工期管理，僅為建議性質，如上訴人施工工序正確，當不致發生坡岩滑動而須變更設計之情形，且上訴人請求本項展延工期期間，係在趕做前已遲延之工作。

⑶「因台電進場遲延」展延工期33日部分：上訴人請求本項展延工期期間即99年9月23日至同年10月13日，每日均正常工作，其係趕做前已遲延之工作。

㈡上訴人逾期完工，伊得依系爭契約第26條第2項約定，自工程款扣除逾期罰款。且兩造於工程結算時，已對逾期罰款金額達成合意，並經確認無訛，上訴人不得請求伊給付。

㈢答辯聲明：

⑴上訴人之訴駁回。

⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人2,432萬880元，及自101年4月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，除補稱：原審因天候影響展延工期未區別雨天、翻曬日、翻曬無效日、夜間或清晨降雨影響次日工程，僅以工作日誌「因雨造成土方含水量過高，導致要徑作業無法施作」為由，核計展延天數。考量上述要件後，伊已無遲延完工，不生逾期違約之問題等語外，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人7,105萬5,120元，及自101年4月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人就其敗訴部分不服，提起附帶上訴，除補稱：㈠原審判決誤算上訴人得以請求展延工期89日為92日，且其中71日不應免計工期。上訴人以系爭工程之土壤含水量若高於16.4%，即無法達到土方回填夯實作業規範所要求之壓實度品質，並推算相對雨量應為16.7mm，惟此須完全無雨水流失而全部滲入土壤，是實際欲達規定之夯實度，雨量應大於16.7mm。99年8月至100年4月止，共71日雨量未達16.7mm，自不應免計工期。㈡上訴人以工作日誌記載「下雨」，未憑客觀土壤含水量數據，且依系爭契約第13條第4項約定，應由上訴人提出天候影響事由，經伊確認後，始得免計或延長工期。且系爭契約第13條第1項「事故消失起15日個辦公日」係除斥期間之約定，99年11月1日以前均已逾15日除斥期間，上訴人已失權，不得申請展延工期云云外，並附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就對造之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人就對造之上訴，則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（本院卷第35頁背面）：

㈠上訴人於98年2月25日承攬被上訴人之系爭工程，兩造訂立系爭契約，有系爭契約可稽（原審卷第12-29頁）。

㈡系爭工程實際開工日為98年2月26日，系爭契約第10條第1項原定之完工期限為380日曆天，經第1次至第3次展延工期，分別展延工期40日、122日及114日，合計656日曆天（380日＋40日＋122日＋114日＝656日），完工期限為100年1月11日（內政部營建署北區工程處99年9月13日營署北北字第0000000000號書函雖記載預定完工日期為100年1月10日〈原審卷㈡第46頁〉，惟被上訴人於原審並不爭執上訴人逾期完工241日〈原審卷㈡第58頁背面〉；兩造於本院均同意將上訴人逾期完工之日數為241日，列為不爭執事項〈本院卷第36、38頁背面〉，即係以100年1月11日為完工日，自100年1月12日起算逾期完工之日數）。上訴人於100年9月9日完工，自開工日起至完工日止，為926日曆天，扣除民俗例假日25日及其他原因4日合計不計工期29日，上訴人施工共897日曆天，逾期完工241日（897日-656日＝241日）。有竣工報告、系爭工程工期計算統計表可稽（原審卷㈡第35-39頁）。

五、上訴人主張系爭工程經3次展延工期，履約期限展延至100年1月11日，上訴人實際完工日為100年9月9日，遭被上訴人以遲延241日為由，扣罰9,537萬6,000元。然系爭工程應再展延工期279日，上訴人未逾期完工，被上訴人應給付上訴人扣罰之工程款9,537萬6,000元等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人以其於第2次及第3次展延工期時同意之天候因素展延工期合計194日係錯誤，依民法第88條至第90條規定，撤銷該意思表示，有無理由？㈡上訴人請求展延工期279日（包括「因天候影響」展延279日、「因明隧道變更及土石滑落」展延73日、「因台電進場遲延」展延33日），有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付扣罰之工程款9,537萬6,000元，有無理由？

六、本院得心證之理由：

㈠被上訴人以其於第2次及第3次展延工期時同意之天候因素展延工期合計194日係錯誤，依民法第88條至第90條規定，撤銷該意思表示，有無理由？

⑴按表意人因意思表示錯誤或傳達錯誤而依民法第88條或第89條之規定撤銷意思表示，依民法第90條規定，其撤銷權自意思表示後，經過一年而消滅。

⑵卷查，內政部營建署北區工程處先後於99年3月29日及99年8月23日，開會審查上訴人展延工期之申請，同意分別展延122日曆天、114日曆天，作成會議紀錄後通知上訴人，有各該會議紀錄、99年7月22日營署北北字第0000000000號書函及99年9月13日營署北北字第0000000000號書函可稽（原審卷㈠第62-65、68-71頁、卷㈡第43-44、46-47頁），堪認被上訴人第2次及第3次同意上訴人展延工期之意思表示係於99年間為之，則其於原審審理期間之101年9月18日具民事答辯㈢狀，以上開展延日數中之84日、110日合計194日係錯誤為由，撤銷該同意展延之意思表示（原審卷㈡第126頁背面），即已逾一年之除斥期間。被上訴人以其於上開兩次展延工期時同意之天候因素展延工期係錯誤，撤銷該意思表示云云，並無足取。

㈡上訴人請求展延工期279日（包括「因天候影響」展延279日、「因明隧道變更及土石滑落」展延73日、「因台電進場遲延」展延33日），有無理由？

⑴「因天候影響」展延279日部分：

①按工程進度表中（總）浮時最短（通常為零）之各個作業項目，依施工順序連結所成之（施工期程）路徑，稱之為要徑。完成要徑上作業所需之時間，即為整體工程之工期。要徑上作業項目之遲延，為導致工程遲延完成之原因，其他非要徑上之作業項目，除非遲延時間已逾該作業項目之（總）浮時，原則上不會造成整體工程進度之遲延。又所謂（總）浮時係指在不影響整體工期之條件下，個別工程作業項目可延遲開始或延遲完成之時間。工程是否因特定作業項目之延遲完成，致整體工程遲延，應就該特定作業項目是否為要徑作業，及非要徑作業之遲延是否逾（總）浮時為斷。

②經查，依系爭契約第10條第2項：「本工程星期例假日應計工期，除天災人禍等人力不可抗拒因素及下列情形免計工期外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期」及第11條第1項：「前條所稱天災人禍等人力不可抗拒之因素，係指下列經甲方核定之事故：㈠山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水，致無法施工者。…㈧其他經甲方認定確係人力不可抗拒之事項」（原審卷㈠第13頁背面、14頁）之約定，若工程期間遇有惡劣天候，致無法施工時，上訴人得主張展延工期。惟所謂惡劣天候致無法施工，應指超乎一般正常之天候狀況，致工程停工而言，若為一般常見之晴、陰、雨天、或未達應停工之情形時，自不在該約定之範圍。上訴人主張之「因天候影響」展延工期期間，應屬常見之降雨情形（颱風停工部分，被上訴人已核定不計工期，不在本件請求範圍〈原審卷㈡第38-39頁竣工報告之工期計算統計表），尚不符上述得以延長工期之情形。

③次查，依系爭契約第13條第1項第6款：「㈠本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，…。甲方得審酌其情形後，延長履約期限，免計逾期違約金。…6.其他非可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者」及同條第4項：「各項工程於最後施作項目，如因天候影響無法施作且屬預定進度表之主要工程項目或預定進度網圖主要徑之工程項目，經甲方確認須停工或影響要徑作業，其影響進度確非可歸責於乙方者，應免計工期或延長工期」（原審卷㈠第14頁及背面）之約定，若有系爭契約所約定非可歸責於己之事由（如天候影響等），致影響要徑作業時，就實際影響之日數，上訴人自得請求展延工期。被上訴人抗辯上訴人以最低標得標後，再以天候為由增加工期，規避違約罰款之處罰，違反政府採購法第6條之公平原則，且上訴人實質上係請求變更契約所定之工期，其不得於債之關係消滅後變更契約云云，核未可取。

④復查，系爭契約第13條第4項固約定上訴人得因天候因素請求展延工期，然應以實際影響工程之要徑作業，且致要徑作業遲延為要件。上訴人請求本項展延工期之情形分為五類，第一類為「雨天」：以工作日誌登載雨天則無法施工；第二類為「翻曬日」：因工區降雨致土壤含水量過高，土方回填壓密時，無法達95%最大壓密度之需求，須翻曬5日降低含水量；第三類為「翻曬無效日」：雨天後翻曬5日期間再逢降雨，致翻曬無效；第四類為「夜間或清晨下雨影響日」；第五類為「因夜間或清晨下雨而影響次日施工之日數」（原審卷㈠第82、462頁）。合計各該類日數再扣除「有效施作日」（即雖有前開各類情形之一，然當日實際上有施作土方回填壓密作業，該日不予展延工期）（原審卷㈠第82、116、151、184、217、249、261頁），即為得展延工期日數。且計算要徑作業受影響之展延工期，應先確定當日須已排定有要徑作業，而該要徑作業當日因天候因素（如下雨等）而無法施作時，始須展延工期。然上訴人祇要發生上述各類情形，不論當天有無土方回填壓密等要徑作業、雨量是否影響作業、安排回填之土方含水量是否高於標準等，均予計入，其計算方式自難採取。

⑤本項應展延工期之日數如下：依修訂三版工程預定進度表記載，會因天候下雨、土壤含水量過高，無法進行土方等要徑作業者，應為工程項目「南工區」之「15K＋580～15K＋957及16K＋024～16K＋149面版式加勁擋土牆施工及回填（分26層回填）之「16K＋024～16K＋149面版施作及回填」及工程項目「U型擋土牆（15K＋940～16K＋100）」之「級配回填」及「AC施作」（原審卷㈡第53頁〈總浮時（TF）為0，且會受雨水影響之工程項目〉）。而上訴人此部分請求展延工期，應以天候下雨確有影響前開要徑工程者為限。至非屬要徑之工程，縱受天候影響，亦不得請求展延工期。上訴人提出之系爭工程日誌，於99年8月1日至99年9月21日均記載：「因工區土壤含水量過高（暫置土方及填築），以致（加勁擋牆及相關配合工程）無法施作，已購置帆布覆蓋，待天晴時翻開曝曬」（原審卷㈠第85-115、121-141頁），即該期間不論天候為晴、陰、雨，均記載該文字。本院既無從以上開記載認定上開期間各該施工當天之天候，自應以工作日誌之其他記載，判斷上訴人展延工期之請求有無理由。另依修訂三版工程預定進度表記載，「南工區」之「15K＋580～15K＋957基礎施作」（總浮時TF121日）、「15K＋580～15K＋957面版施作及回填」（總浮時TF121日）、「16K＋024～16K＋149基礎施作」（總浮時TF158日）（原審卷㈡第53頁），該3工項至少有121日以上之浮時，非屬要徑作業，縱有天候下雨影響，應不會導致工程之遲延，不須展延工期。本院依上訴人之聲請，囑託工程會鑑定系爭工程自99年8月1日起至100年9月9日止，有無因雨天、翻曬日、翻曬無效日、夜間或清晨下雨影響日、因夜間或清晨下雨而影響次日施工之日數等因素而影響要徑工程施作，且無可歸責上訴人之情形。經工程會104年10月28日工程鑑字第00000000000號函檢送工程會技術鑑定委員會鑑定書（本院卷第157-176頁），結果以：１第一階段（99年8月1日至經三次展延後原契約預定完成日100年1月11日止）：

⒈雨天可額外給予工期之日數為1日（100年1月計1日）。

⒉翻曬日38日（99年8月2日至6日、17日至21日，計10日；99年9月2日至6日、25日至29日，計10日；99年10月9日至13日，計5日；99年11月8日至12日，計5日；99年12月17日至19日、26日至30日，計8日）。

⒊翻曬無效日32日（99年8月8日至11日、8月13日，計5日；99年9月12日至13日、15日、17日、21日至23日，計7日；99年10月4日至7日、23日至24日、31日，計7日；99年11月1日至3日、14日、18日、20日至24日，計10日；100年1月4日至5日、8日，計3日）。

⒋夜間或清晨下雨影響日數0日（與上開⒈或⒉或⒊重疊）。

⒌因夜間或清晨下雨而影響次日施工之日數0日（白天下雨或已被認定為翻曬日或翻曬無效日，不應重覆計算）。

⒍免計工期6日（99年8月24日，計1日；99年9月3日、22日，計2日；99年10月10日，計1日；99年11月27日，計1日；100年1月1日，計1日）。

⒎與免計工期重疊應扣除日數2日（99年9月22日，計1日；99年10月10日計1日）。

⒏有關第一階段應展延日數，由於系爭工程原已核定展延完工期限至100年1月11日，而因上開因素影響預定進度表上要徑作業，應給予工期展延日數計75日（1＋38＋32＋0＋0＋6－2=75），是此階段應給予完工期限展延至100年3月27日。２第二階段：100年1月12日起至100年3月27日止。

⒈雨天可額外給予工期之日數為0日。

⒉翻曬日3日（100年2月25日至27日）。

⒊翻曬無效日17日（100年1月13日至14日、17日至18日、22日、25日、31日，計7日；100年2月1日、15日至18日、22日至23日，計7日；100年3月8日至9日、12日，計3日〈會影響作業要徑「16K＋024～16K＋149面板施作及回填15K＋580～15K+957及16K＋024～16K+149面板式加勁擋土牆施工及回填〉）。

⒋夜間或清晨下雨影響日數0日。

⒌因夜間或清晨下雨而影響次日施工之日數為0日⒍免計工期8日（100年2月1日至7日、28日）。

⒎與免計工期重疊應扣除日數1日（100年2月1日）。

⒏有關第二階段應展延日數，由於上述理由已展延完工期限至100年3月27日，而因上開因素影響預定進度表上要徑作業，應給予工期展延日數27日（0＋3＋17＋0＋0＋8－1=27），是此階段應給予完工期限展延至100年4月23日。３第三階段：100年3月28日起至100年4月23日止。

⒈雨天可額外給予工期之日數為0日。

⒉翻曬日4日（100年3月28日至30日，計3日；100年4月5日計1日〈影響同上２之⒊〉）。

⒊翻曬無效日0日。

⒋夜間或清晨下雨影響日數0日。

⒌因夜間或清晨下雨而影響次日施工之日數為0日⒍免計工期2日（4月5日、4月6日）。

⒎與免計工期重疊應扣除日數1日（100年4月5日）。

⒏有關第三階段應展延日數，由於上述理由已展延完工期限至100年3月28日，而因上開因素影響預定進度表上要徑作業，應給予工期展延日數5日（0＋4＋0＋0＋0＋2－1＝5），是此階段應給予完工期限展延至100年4月28日。４第四階段：100年4月24日起至100年4月28日止。

⒈雨天可額外給予工期之日數為0日。

⒉翻曬日為0日

⒊翻曬無效日0日。

⒋夜間或清晨下雨影響日數0日。

⒌因夜間或清晨下雨而影響次日施工之日數為0日⒍免計工期0日。

⒎此階段即無應展延日數。５第五階段：100年4月29日起至100年9月9日止。

⒈前四階段，乃依據系爭工程已核定之前三次工期展延後預定完工日為基礎，推算出應給予系爭工程之展延日為100年4月28日。依工程會90年1月15日(90)工程企字第00000000號函釋，債務人在延遲中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。故契約預定完成日（100年4月28日）前，因不可抗力應給予展延；契約預定完成日後，因不可抗力，則不給予展延。

⒉上述雨天、翻曬日、翻曬無效日、夜間或清晨下雨影響日、因夜間或清晨下雨而影響次日施工之日數，在契約預定完成日後，縱為不可抗力，亦不給予展延。

⒊免計工期2日（100年5月1日、100年6月6日）。

⒋此階段應再給予工期展延2日，即完工日期應為100年4月30日。

⑥綜上小結，上訴人請求「因天候影響」展延工期，於109日（第一階段75日＋第二階段27日＋第三階段5日＋第四階段0日＋第五階段2日＝109日）之範圍，應屬有據，逾此範圍則屬無據。上訴人未於原第3次展延之100年1月11日完工，遲至100年9月9日始竣工，相差之241日扣除上開應展延之工期109日，上訴人遲延完工之日數為132日（241日－109日=132日）。

⑵「因明隧道變更及土石滑落」展延73日部分：依修正三版工程預定進度表之記載，本項「明隧道工程」作業，與「16K＋024～16K＋149面版施作及回填」作業，二項作業可平行施作，亦即「明隧道工程」不須待「16K＋024～16K＋149面版施作及回填」全部完成即可開始作業。而上訴人自承明隧道主體結構係自99年9月23日開始施作（原審卷㈡第71頁背面），其提出之99年9月23日工作日誌亦記載：「四、工地施工動態：…10.順向坡明隧道基礎土方開挖」（原審卷㈡第84頁），則明隧道工程至遲於99年9月23日即可與「16K＋024～16K＋149面版施作及回填」同時作業。按工程上要徑法之原理，兩項可並行施作之要徑作業A與B，若要徑作業A因故延長工期X日時，作業B將可同時獲得X日之浮時。故作業B因其他因素延誤Y日時，若延誤之Y日小於浮時X日，仍不致影響整體工期。上訴人得按天候因素展延「16K+024～16K+149面版施作及回填」及其後要徑作業之工期，自「明隧道工程」之主體結構工程99年9月23日開始施作起算，可展延日數為82日（包括雨天1日、翻曬日30日、翻曬無效日37日、免計工期日18日，扣除與免計工期重疊之4日）。系爭工程經因天候因素展延，已使「明隧道工程」獲得82日之浮時，多於上訴人此部分請求之展延日數73日，縱因明隧道變更及土石滑落而須展延73日，因與上述82日浮時重疊，不須重複計算展延工期。況上訴人亦自承「因明隧道變更及土石滑落」致影響工期之73日，重疊於上開「因天候影響」展延之內（原審卷㈠第7頁背面、卷㈡第25頁背面），此部分上訴人請求展延工期，自未可取。

⑶「因台電進場遲延」展延33日部分：按工程是否得辦理展延，應以工程進度表上之要徑作業，發生因不可歸責於承攬人之事件，致要徑作業遲延為要件。被上訴人雖未爭執台電公司遲延進場，然上訴人並未證明台電公司遲延進場致特定要徑作業遲延，自不得僅因台電公司遲延進場，而認上訴人請求本項展延工期為可取。另工程之某一要徑作業，若因故展延作業期間或有延誤時，將可能導致其他並行作業，獲得額外之浮時，如前⑵所述。參諸證人即系爭工程監造單位昭凌工程顧問股份有限公司（已更名為兆盈工程股份有限公司）人員馮世墩所結證：「（問：「受台灣電力公司進場施工延遲而導致明隧道基礎開挖延後，及工程進度（主要徑）落後」之因素，係影響修訂三版之工程預定進度表上哪些作業（任務名稱）？所指出之作業最終（依原告〈即上訴人，下同〉實際進度）是否屬要徑作業？是否因前項因素而有所遲延並導致整體工程進度之遲延？是否不可歸責於原告而得展延工期？若可，其天數？）這個影響因素已被面版回填施作的天數所涵蓋掉了，所以作業及要徑作業已不重要，不用考慮」等語（原審卷㈡第60頁），本項台電公司遲延進場33日縱認對工期造成影響，亦應已為「16K＋024～16K＋149面版施作及回填」之展延或遲延所致其他工項額外浮時之效應所吸收。況上訴人亦自承「因台電進場遲延」致影響工期之33日，重疊於上開「因天候影響」展延之內（原審卷㈠第7頁背面、卷㈡第25頁背面），此部分上訴人請求展延工期，亦無足取。

㈢上訴人請求被上訴人給付扣罰之工程款9,537萬6,000元，有無理由？

⑴經查，依系爭契約第26條第2項約定：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，除依契約第10條第2項第1至3款及第11條規定免計工期外，每日賠償甲方損失，按原契約價金千分之一計算逾期罰款，…但其最高額的逾期罰款金額，不超過原契約價金20%為限」（原審卷㈠第26頁），兩造約定逾期罰款之計算與上限，係按上訴人逾期日數，每日計罰原契約價金千分之一之逾期罰款，並以原契約價金之20%為上限。經再展延工期109日後，上訴人遲延完工132日，逾期罰款6,294萬8,160元（系爭契約第5條約定之工程總價476,880,000元×1/1,000日×132日＝62,948,160元），低於逾期罰款上限9,537萬6,000元（476,880,000元×20%＝95,376,000元）。

⑵次查，依系爭契約第15條約定：「本工程依下列規定辦理付款㈠估驗款：1.一般工程⑴除另有規定外，本工程自開工日起，應由乙方提出估驗明細單及附工程進度照片，經甲方工程司核符簽認後，於每月中、月底估驗計價撥付估驗款1次，給付該期內完成工程價值之95%。……。⑶全部工程完工，初驗合格後不計價，經正式驗收合格辦妥工程保固程序後，給付尾款之5%」（原審卷㈠第15頁背面），是被上訴人應於工程驗收合格，辦妥保固程序後，給付工程尾款。然被上訴人以上訴人逾期完工241日為由，自應給付之工程款中，扣逾期罰款9,537萬6,000元，此有內政部營建署發包工程第一次竣工計價單，其上記載：「備註：3.逾期罰款95,376,000元」，及內政部營建署自行收納款項統一收據，其上記載：「繳款人靖瑋營造有限公司…金額95,376,000（元）…逾期罰款…」可稽（原審卷㈠第55、56頁），是被上訴人於工程款中溢扣之逾期罰款金額為3,242萬7,840元（95,376,000元－62,948,160元＝32,427,840元）。則上訴人請求被上訴人給付工程款3,242萬7,840元，洵屬有據，上訴人逾此部分之請求，則屬無據。

⑶復查，工程上之竣工計價單之目的，係在核對工程相關結算金額是否正確，並據以結清給付剩餘之工程款等，被上訴人之竣工計價單上記載「本單所列計價款已核對無訛僅此簽認」及承包商簽認等字（原審卷㈠第55頁），僅係提醒承包商應仔細核對相關結算金額是否正確，並非承包商有拋棄相關權利之意思表示。是竣工計價單於製作完成後，若發現錯誤，雙方仍得更正並互為找補。被上訴人抗辯兩造對逾期罰款金額於結算時，已達成合意確認無訛，上訴人亦於「發包工程第一次竣工計價單」特別記載「本單所列計價款已核對無訛謹此簽認」處蓋用公司大、小印章，不應以本件訴訟推翻兩造已合意確定之逾期罰款金額云云，委無足取。

⑷末查，系爭契約第13條雖有上訴人應自展延事故消失日起15個辦公日內備齊相關資料向被上訴人申請展延工期之約定（原審卷㈠第14頁），惟兩造並無上訴人逾期即失權之明文約定，已難認上訴人未遵期申請即不得主張；況本件係因被上訴人以上訴人逾期完工為由對上訴人罰款，上訴人始提起本件訴訟請求被上訴人給付工程款，非上訴人依系爭契約第13條約定請求被上訴人同意展延工期，被上訴人執此抗辯上訴人已失權不得為本件請求云云，亦未足取。

七、綜上所述，上訴人依系爭契約第15條第1項約定及民法承攬之法律關係，請求被上訴人給付3,242萬7,840元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月15日起（原審卷㈡第7頁），按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。上訴人逾此範圍之本息請求，洵屬無據，不應准許。原審僅判命被上訴人應給付上訴人2,432萬880元本息，其餘部分（即810萬6,960元本息）則為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告准、免假執行。至原審判命被上訴人應給付上訴人2,432萬880元本息，並以兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，分別酌定相當之擔保金額予以准許，核無違誤。被上訴人之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。