臺灣高等法院104年度勞上易字第123號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　104年度勞上易字第123號

上訴人

蔡文德

訴訟代理人

白德孚律師

被上訴人

國立政治大學

法定代理人

周行一

訴訟代理人

陳金泉律師

　　　　　　李瑞敏律師

　　　　　　黃胤欣律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年10月23日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第95號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查，上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付其勞工保險（下稱勞保）老年年金（下稱老年年金）差額新臺幣（下同）49萬1,177元本息、退休金差額30萬1,630元本息，合計79萬2,807元本息，嗣於本院就退休金差額部分追加請求86萬0,955元本息（見本院卷第54、55、59頁）。上訴人上開聲明之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人自民國（下同）70年11月2日起受僱於被上訴人擔任技工人員，每月底薪為3萬3,360元，於103年1月15日以年滿65歲為由辦理退休，並向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請請領老年年金，每月得請領之金額為3萬3,262元。惟被上訴人未將上訴人之不休假加班費、考績獎金、年終獎金計入並如實申報勞保月投保薪資總額（下稱月投保薪資），倘將上開金額列入並申報月投保薪資，上訴人得按月請領老年年金金額為3萬6,271元，每月即受有老年年金差額損失3,009元（即：3萬6,271元－3萬3,262元＝3,009元），以上訴人65歲退休後之平均餘命19年，扣除中間利息後計算，上訴人所受老年年金差額損失合計為49萬1,177元。另被上訴人係以上訴人底薪（包括薪俸及專業加給）、加班費、不休假加班費，計算上訴人辦理退休前6個月之平均工資為3萬7,937元，並且自87年12月31日上訴人適用勞基法起至上訴人103年1月15日退休之日止，前15年之工作年資每年給與1個基數，合計15.5個基數，發給上訴人退休金58萬8,024元（即：3萬7,937元×15.5＝58萬8,024元，元以下四捨五入）；惟被上訴人未將上訴人103年度領取之考績獎金6萬6,720元及年終獎金5萬0,040元計入上訴人退休前6個月之工資總額，致平均工資短少計算1萬9,460元（即：〈6萬6,720元＋5萬0,040元〉÷6＝1萬9,460元），使被上訴人短少發給退休金30萬1,630元（即：1萬9,460元×15.5個基數＝30萬1,630元）；又上訴人適用勞基法後之前15年工作年資，應按每年給與2個基數計算退休金基數，惟被上訴人僅以每年1個基數計算，致被上訴人短少發給退休金86萬0,955元（即：〈3萬7,937元＋1萬9,460元〉×15個基數＝86萬0,955元）。為此，爰依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3項、民法第184條第2項、第227條及勞基法第55條第2項規定，請求法院擇一判命被上訴人應給付上訴人165萬3,762元（即：49萬1,177元＋30萬1,630元＋86萬0,955元＝165萬3,762元，其中79萬2,807元〈即49萬1,177元＋30萬1,630元＝79萬2,807元〉為原審起訴部分，86萬0,955元係本院追加部分）本息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，另為訴之追加。並上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人79萬2,807元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應另給付上訴人86萬0,955元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：不休假加班費係雇主補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，非屬勞務之對價，故被上訴人未將上訴人領取之年度不休假加班費納入並申報月投保薪資，洵無違法。另被上訴人對工友之考績獎金之發放，係依事務管理規則（94年6月30日以前）、工友管理要點（94年7月1日以後，其中規則、要點版本雖有變動，但辦理年終考核內容均為相同）辦理年終考核，並依考核結果區分甲、乙、丙等核發獎金，是以考績獎金並非工作對價，亦非經常性給予。又被上訴人所發年終獎金係憑上訴人之獎懲、出勤狀況、考核等為綜合判斷，並依據各年度軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項（下稱年終獎金注意事項）辦理，而依年終獎金注意事項第7條規定以決定是否發給及發給數額，顯不具經常性給付性質，而非屬工資；故上訴人所領得考績獎金、年終獎金，非屬工資性質，被上訴人未將之計入並申報勞工保險月投保薪資，並計入上訴人退休金平均工資之計算，即屬適法有據。再者，勞工工作年資於勞基法第84條之2、勞基法施行細則第5條已明文規定，縱使勞工工作年資有跨越適用勞基法前後之情事，其工作年資仍應自受僱當日起算，而非自適用勞基法後又重新起算，故上訴人自70年11月2日起受僱於被上訴人，至103年1月15日年滿65歲自請退休，其中於87年12月31日適用勞基法前之工作年資自70年11月2日起算為20年2月，87年12月31日適用勞基法後之工作年資則為15年1月，則上訴人自適用勞基法後之工作年資，自受僱之日即70年11月2日起已逾15年，此時應適用勞基法第55條第1項第1款但書規定，故被上訴人據此計算上訴人適用勞基法後之工作年資之退休金基數為15.5，並無任何違法或計算錯誤，故被上訴人據此計算發給退休金，並無任何短少或短給上訴人退休金等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第128、60、44頁）：

㈠上訴人自70年11月2日起受僱於被上訴人擔任技工人員，每月底薪3萬3,360元，有上訴人之退休薪資狀況表、退休金相關給付總表為證（見原審訴字卷第39、40頁）。

㈡上訴人於103年1月15日以年滿65歲為由辦理退休。上訴人適用勞基法年資為15年又1月；在被上訴人之工作年資為35年又3個月；有上訴人之退休金相關給付總表為證（見原審訴字卷第40至42頁）

㈢上訴人於55年7月16日投保勞工保險，於103年1月15日退保，投保年資44年又140日，基數為44.42個。上訴人投保薪資達4萬3,900元部分共12個月、4萬2,000元計3個月、投保薪資4萬0,100元部分共23個月、3萬8,200元部分共22個月，勞保局計算上訴人之最高60個月投保薪資為4萬0,258元，核算上訴人得月領之老年年金給付為3萬3,262元，有上訴人之勞保投保資料表為證（見原審調字卷第28至29頁）。

㈣勞保局於103年8月15日以保費團字第00000000000號函函覆上訴人（見原審調字卷第30頁正、反面）。

㈤勞保局於103年8月15日以保費團字第00000000000號函函覆上訴人（見原審調字卷第31頁）。

㈥上訴人於103年9月2日申請勞資爭議調解，於同年月16日由中華民國勞資關係服務協會召開勞資爭議調解會議，調解結果不成立（見原審調字卷第32頁）。

㈦勞保局於96年12月20日以保承新字第00000000000號函通知投保單位（見原審調字卷第34頁）。

㈧行政院勞工委會於95年10月26日以勞保2字第0000000000-0號函通知交通部中央氣象局（見原審調字卷第36頁）。

㈨被上訴人定有國立政治大學工友工作規則（下稱系爭工友規則）及工友管理要點，且為上訴人所適用（見原審調字卷第37至42頁、訴字卷第63頁）。

㈩勞保局於100年9月16日出具保承職字第00000000000號函（見原審調字卷第44、45頁）。各級行政機關及公立學校技工、工友及駕駛於87年12月31日納入勞基法適用範圍。上訴人於103年1月16日退休時已向被上訴人領取技工（含駕駛）退休金138萬1,824元、退職補償金9萬4,360元，共計147萬6,184元（見原審訴字卷第39至42、125頁）。勞動部於103年8月11日以勞局費字第00000000000號裁處書認定被上訴人未覈實申報上訴人薪資，裁罰被上訴人7,232元；經被上訴人提起訴願，行政院以院臺訴字第0000000000號決定書撤銷原處分（見原審訴字卷第43至47、48至50頁）。勞動部於104年1月6日以勞局費字第00000000000號裁處書表示經重新審查後，認定被上訴人未依規定申報上訴人之投保薪資，依勞保條例仍應處罰鍰3,612元；經被上訴人提起訴願，行政院於104年4月8日以院臺訴字第0000000000號決定書撤銷原處分（見原審訴字卷第51至53、54至58頁）。兩造曾於103年4月11日召開技工工友協調會（見原審訴字卷第59至62頁）。行政院勞工委員會於91年11月28日以勞保二字第0000000000號函就有關年終獎金及一年終考核發給之勞成獎金不宜併入計算勞保投保薪資函示釋疑（見原審調字卷第43頁）。勞保局未曾對被上訴人以未將考績獎金及年終工作獎金列入勞保投保薪資之事實裁罰。

四、上訴人主張其自70年11月2日起受僱擔任被上訴人學校技工人員，並於103年1月15日以年滿65歲為由辦理退休，詎被上訴人未將其之不休假加班費、考績獎金、年終獎金計入並申報月投保薪資，又未將其103年1月領取之考績獎金及年終獎金納入勞工退休金之平均工資計算，且被上訴人就退休金基數少算15個基數，則被上訴人應依勞保條例第72條第3項、民法第184條第2項、第227條規定就其所受老年年金差額損失49萬1,177元，並依勞基法第55條第2項、民法第184條第2項、第227條規定，就其所受退休金差額損失30萬1,630元（原審起訴部分）、86萬0,955元（本院追加部分），負損害賠償責任（見本院卷第160頁反面）等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠被上訴人是否應將上訴人按年領取之不休假加班費、考績獎金、年終獎金，計入並申報月投保薪資？被上訴人是否應將上訴人103年1月領取之考績獎金、年終獎金計入上訴人退休前6個月工資總額並計算平均工資？㈡上訴人自87年12月31日適用勞基法之日起，迄至103年1月15日退休之日止，此段期間之退休金基數應如何計算？㈢上訴人得請求之金額為何？爰析述如下。

五、就被上訴人是否應將上訴人按年領取之不休假加班費、考績獎金、年終獎金，計入並申報月投保薪資？被上訴人是否應將上訴人103年1月領取之考績獎金、年終獎金計入上訴人退休前6個月工資總額並計算平均工資部分：

㈠按勞保條例第14條第1項前段規定：「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。」，而104年2月2日修正前之勞保條例施行細則第32條第1項則規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準。」，另勞保條例第72條第1項則規定：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以2倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」。又按勞工退休金基數之標準，依勞基法第55條第2項規定係指核准退休時一個月平均工資；而依勞基法第2條第4款規定之平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。是以關於上訴人月投保薪資數額及其退休時一個月平均工資數額之認定，均應依勞基法所定工資概念決之，合先敘明。

㈡次依勞基法第2條第3款規定工資之定義，係：「謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」；準此，工資之定義在於該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時、計日、計月、計件……獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，即應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又衡諸勞基法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。……。二、獎金：指年年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」。是雇主若為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，無論其係固定發放與否，倘未變更其勉勵恩惠給與性質，不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第897號判決意旨參照）。

㈢不休假加班費並非工資，不應計入月投保薪資：

⒈按勞基法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又勞基法第39條規定：「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，勞基法施行細則第24條第2、3款規定：「二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」；是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞基法第39條規定，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞基法施行細則第24條第3款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪。易言之，勞工於該年度既未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。況勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必逐年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，不具備經常性。再徵以特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經常性，與勞基法所規定工資意義不同，自非屬工資性質。另關於不休假加班費不具有工資性質乙節，為最高法院院近來所持之見解（參照最高法院104年度台上字第2364號、103年度台上字第1659號裁判意旨），是則上訴人援引之最高法院97年度台上字第1667號判決意旨，本院不受其拘束，合先敘明。

⒉準此，上訴人自88年至103年1月按年領取之不休假加班費（兩造不爭執上訴人領取之數額如原審訴字卷第156至157頁表1所示，見本院卷第127頁正、反面）性質，非屬勞基法第2條第3款所定之工資，揆諸前開說明，自無計入月投保薪資之必要。故上訴人主張：被上訴人應將上訴人88年至96年、101年至103年1月領取之不休假加班費平均計入歷年4、5、6月份之月投保薪資申報總額云云，已乏所據。況上訴人並未舉證證明其不休假之原因符合勞基法第39條規定雇主經徵得勞工同意於排定休假日工作之情形，故被上訴人所發給之不休假加班費，核係依勞基法施行細則第24條第3款規定發給。依上說明，被上訴人發給之不休假加班費既係補償上訴人未能享受特別休假所給與之補償金，即屬於被上訴人勉勵上訴人長期繼續工作之恩惠性給與，並非上訴人於年度內繼續工作之對價，故被上訴人未將上訴人88年至96年、101年至103年1月領取之不休假加班費平均計入歷年4、5、6月份之月投保薪資申報總額，於法洵無違誤。縱被上訴人將上訴人97年至99年領取之不休假加班費平均計入當年4、5、6月份之月投保薪資申報總額、100年領取之不休假加班費平均計入當年5、6、7月份之月投保薪資申報總額（上訴人雖稱將該年度之不休假加班費平均計入當年4、5、6月份，應屬誤會，參兩造不爭執之上訴人97至100年薪資領取表〈見原審調字卷第15頁反面至第17頁、本院卷第60頁〉、上訴人勞保投保資料表、勞保投保薪資分級表〈原審調字卷第29頁、訴字卷第146頁正、反面〉），並將上訴人103年1月15日退休前領取之不休假加班費1萬7,792元計入上訴人退休前6個月之工資總額並計算平均工資（參上訴人退休薪資狀況表，見原審訴字卷第39頁），此乃被上訴人為有利於勞工即上訴人之舉措及計算，尚不能據此脫免上開不休假加班費屬勉勵恩惠性給與而不具有工資之性質，而被上訴人與訴外人胡瑞予間關於加班費是否納入申報月投保薪資（見原審訴字卷第167頁、本院卷第51至52頁），核與上訴人無涉，尚無法據此即認兩造勞動契約已約定其按年領取之不休假加班費核屬工資性質，故上訴人援引勞基法第1條第2項規定，認其按年領取之不休假加班費係具有工資性質云云（見本院卷第164頁），自不足取。

⒊至行政院勞工委員會96年10月9日勞保2字第0000000000號、勞保局96年12月20日保承新字第00000000000號、103年8月15日保費團字第00000000000號、第00000000000號函釋意旨，雖認依勞基法施行細則第24條規定，認勞工年度不休假加班費係屬工資而應計入月投保薪資（見原審調字卷第30、31、33、34頁）等語，惟雇主依勞基法施行細則第24條第3款規定發給不休假加班費，核屬補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，而非勞工工作之對價，不具有工資性質，業經本院依法律之解釋認定如前，不受上開函釋之拘束，故上訴人援引上開函釋意旨，認不休假加班費具有工資性質云云，亦無可採。

⒋另觀諸勞動部103年8月11日勞局費字第00000000000號裁處書（下稱首次處分）、行政院以院臺訴字第0000000000號決定書、勞動部104年1月6日勞局費字第00000000000號裁處書（下稱第二次處分）、行政院院臺訴字第0000000000號決定書、勞動部104年5月4日勞局費字第00000000000號裁處書（下稱第三次處分）、行政院院臺訴字第0000000000號決定書、勞動部104年12月16日勞局費字第00000000000號函（見原審訴字卷第43至58、147至152頁、本院卷第31至37頁）內容略謂：勞動部認被上訴人未將上訴人101年1月、102年1月領取之年度不休假加班費併計當月薪資總額，且未依勞保條例第14條規定之申報期限101年2月、102年2月前，按前3個月平均薪資總額申報調整上訴人之月投保薪資，而有短報101年3至4月、102年3至4月投保薪資情事，首次處分被上訴人罰鍰7,232元；經行政院撤銷首次處分後，勞動部認被上訴人應於101年2月、102年2月底前，按上訴人前3個月平均薪資申報調整月投保薪資，就被上訴人短報101年3月、102年3月月投保薪資部分，第二次處分罰鍰3,612元；經行政院再次撤銷第二次處分後，勞動部認被上訴人短報上訴人101年1月、102年1月之投保薪資，為第三次處分罰鍰3,612元；該第三次處分再經行政院撤銷，勞動部遂於104年12月16日發函退還被上訴人已繳清原罰鍰金額。細繹勞動部所為首次、第二次、第三次處分內容，係因被上訴人未依勞保條例第14條規定期限申報調整上訴人之月投保薪資，且關於被上訴人是否如實申報上訴人之月投保薪資乙節，屬勞動部之個案認定，況上開行政處分業經行政院撤銷，而未經確認被上訴人未將不休假加班費納入月投保薪資申報遭處罰鍰在案，自不足為上訴人有利之認定。

㈣考績獎金、年終獎金並非工資，不應計入月投保薪資及退休金平均工資之計算：

⒈兩造不爭執上訴人主張之考績獎金為上訴人所提系爭工友規則第52條、被上訴人所提工友管理要點第9條、事務管理規則第358條所定之年終考核獎金，上訴人主張之年終獎金為被上訴人所提年終獎金注意事項所定之年終工作獎金（見原審調字卷第39頁反面至第40頁、原審訴字卷第63、64、65頁、本院卷第127頁反面）。是上開規定所稱之年終考核獎金、年終工作獎金，析以考績獎金、年終獎金稱之，合先敘明。

⒉依上訴人提出系爭工友規則第49至55條（見原審調字卷第39頁反面至第41頁），被上訴人發放考績獎金規定如下：

⑴工友之考核分為：平時考核（工友平時有功過事實時隨時辦理）、年度考核（工友在本大學服務至年滿1年者，予以年終考核）、另予考核（工友在本大學服務未滿1年，但已達6個月者，另予考核）（第49條第1項）；年終考核以100分為滿分，分甲、乙、丙、丁四等，甲等：80分以上，乙等：70分以上、不滿80分，丙等：60分以上、不滿70分，丁等：不滿60分（第50條）；工友在考核年度內有左列情形者，不得考列甲等：一、曾受申誡以上處分（經功過相抵仍受申誡以上處分）者，二、事、病假合計超過十四日者，三、有曠工紀錄者，四、品德生活有不良紀錄者（第51條）；年終考核獎懲，依下列規定：一、甲等：晉本餉一級，並給與一個月餉給總額之一次獎金；已支本餉最高級者，晉年功餉一級，並給與一個月餉給總額之一次獎金；已支年功餉最高級者，給與二個月餉給總額之一次獎金。二、乙等：晉本餉一級，並給與半個月餉給總額之一次獎金；已支本餉最高級者，給與一個月餉給總額之一次獎金；次年仍考列乙等者，改晉年功餉一級，並給與半個月餉給總額之一次獎金。其餘類推。已支年功餉最高級者，給與一個半月餉給總額之一次獎金。

三、丙等：不予獎懲。四、丁等：具法定解僱事由者解僱。另予考核獎懲，依下列規定：一、甲等：給與一個月餉給總額之一次獎金。二、乙等：給與半個月餉給總額之一次獎金。三、丙等：不予獎懲。四、丁等：具法定解僱事由者解僱（第52條）。工友平時考核有第53、54條所列各款情形者，予以記功或嘉獎之獎勵，或予以記過或申誡之懲處，並作為年終考核之參考（第53、54條）。工友之獎勵、懲處，視其事蹟或情節重而有不同，一年內之獎懲得相互抵銷，並作為年終考核之參考（第55條）。

⑵被上訴人雖認其係依事務管理規則（94年6月30日以前）、工友管理要點（94年7月1日以後）等規定（見原審訴字卷第64、63頁）發放考績獎金，惟觀諸上開2規定內容，關於年終考核等級分甲、乙、丙3等（甲等：80分以上，乙等：70分以上、不滿80分，丙等：不滿70分），而與系爭工友規則第50條規定不同外，餘就年終考核結果為甲、乙等之晉級及考績獎金發給規定（即事務管理規則第358條、工友管理要點第9條）均與系爭工友規則第52條規定相同，況工友管理要點第10條規定，年終考核應以平時考核為據，平時考核及獎懲標準，由各機關自行訂定，故關於被上訴人平時考核、年終考核相關規定，仍應依系爭工友規則前述規定決之，併此敘明。

⒊兩造不爭執被上訴人係依年終獎金注意事項發給年終獎金（見本院卷第127頁反面）。而依年終獎金注意事項第3條第1項第3款、第7條規定（見原審訴字65頁反面、第68頁反面），95年1月31日以前已在職人員至同年12月1日仍在職者，發給1個半月（1.5個月）俸給之年終獎金（第3條第1項第3款）；適用年終獎金注意事項之人員年終考績（含另予考績）列丙等或依公務員懲戒法規定受懲戒或平時考核受記過處分或曠職者，其年終獎金依該條第1至4項規定發給（第7條）。

⒋觀諸上開規定，被上訴人發給考績獎金、年終獎金，乃係審酌上訴人之年終考核及平時考核之結果，以定被上訴人發給考績獎金、年終獎金之數額。細繹系爭工友規則前述關於年終考核、平時考核之審酌規定（參系爭工友規則第51、53至55條，見原審訴字卷第39頁反面至第41頁），乃係被上訴人針對工友即上訴人之工作情形、辦事勤惰及值勤狀況等項進行平時考核，並以平時考核結果，作為年終考核之參考，依其考核結果，核發考績獎金、年終獎金；是則被上訴人發放考績獎金、年終獎金，端視上訴人之工作表現是否良好而具有不確定性，實非經常性給付，且上訴人提供勞務並不以被上訴人給付考績獎金及年終獎金為必要，故被上訴人給付考績獎金及年終獎金，非為上訴人工作給付之對價，而係被上訴人對於上訴人工作情形所為勉勵性之給與，揆諸首開說明，該等勉勵性之給與，即非屬勞基法第2條第3款所規定之工資。職此，被上訴人未將上訴人歷年領取被上訴人核發之考績獎金（兩造不爭執上訴人領取之數額如原審訴字卷第159頁表2所示，見本院卷第127頁正、反面）、年終獎金（兩造不爭執上訴人領取數額如原審調字卷第11至18頁反面附表一之註解一所示，見本院卷第60頁），平均計入每月份後申報月投保薪資，亦未將上訴人103年1月領取之考績獎金、年終獎金，計入其核准退休前6個月之薪資總額以計算其平均工資，於法亦無相違。

⒌上訴人雖主張：依行政院勞工委員會91年11月28日勞保二字第0000000000號函、勞保局100年9月16日保承職字第00000000000號函釋意旨，被上訴人自73年至101年10月止，歷年均將年終獎金平均計入並申報月投保薪資，依勞基法第1條第2項規定，應認年終獎金係屬工資；而系爭工友規則係兩造勞動條件之約定，而系爭工友規則既有考績獎金之規定，自屬兩造勞動條件之工資約定，且考績獎金固定於年節期間發放，自具有工資性質云云。細繹上開函釋意旨（見原審調字卷第43、44頁），係認年終獎金非屬工資而不得併入月投保薪資計算，惟為維持法律秩序之安定性及被保險人之給付權益，得繼續納入並申報月投保薪資，非謂據此逕認雇主應將年終獎金納入並申報月投保薪資，縱被上訴人自73年至101年10月止，歷年均將年終獎金平均計入並申報月投保薪資，亦不得逕謂年終獎金核屬工資性質，且上訴人亦未舉證證明兩造勞動契約已將年終獎金為工資之約定，故被上訴人自101年11月起，未將上訴人按年領取、不具有工資性質之年終獎金納入並申報月投保薪資，於法亦無違誤。系爭工友規則固係兩造勞動契約之勞動條件約定，惟考績獎金性質本非工資，且系爭工友規則中就考績獎金之規定，乃係別於工資章節而獨立規定，自不得因其規定於系爭工友規則而逕認考績獎金具有工資之性質。故上訴人上開主張，委無可採。

㈤綜上，被上訴人發放之不休假加班費、考績獎金、年終獎金，核屬被上訴人所為勉勵恩惠性給付，非屬勞基法第2條第3款規定之工資，則被上訴人未將上訴人領取之不休假加班費、考績獎金、年終獎金計入並申報月投保薪資，且未將上訴人103年1月領取之考績獎金、年終獎金計入退休前6個月工資總額並計算平均工資，於法洵無違誤。故上訴人主張被上訴人未據實將伊不休假加班費、年終獎金及考績獎金計入並申報月投保薪資，且未將伊103年1月領取之考績獎金、年終獎金計入退休前6個月工資總額以計算平均工資，應依勞保條例第72條第3項、民法第184條第2項、第227條、勞基法第55條第2項規定，賠償伊所受之老年年金差額損失49萬1,177元、退休金差額損失30萬1,630元云云，為無理由，不應准許。

六、就上訴人自87年12月31日適用勞基法之日起，迄至103年1月15日退休之日止，此段期間之退休金基數應如何計算部分：

㈠按勞工退休金條例已於93年6月30日經總統公布，並自公布後一年施行，依該條例第9條第1項規定：「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」，質言之，勞工退休金條例係自94年7月1日起施行，勞工若未選擇適用勞工退休金條例者，即適用勞基法有關退休金之規定。查，兩造不爭執上訴人並未選擇勞工退休金條例之勞工退休金制度（見本院卷第127頁反面至第128頁），是關於上訴人自87年12月31日適用勞基法之日起，迄至103年1月15日退休之日止，此段期間退休金基數之計算，適用勞基法之退休金基數之計算，應按勞基法之退休金相關規定，合先敘明。

㈡依勞基法第84條之2規定：勞工工作年資自受雇之日起算，適用本法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，依第55條規定計算。勞基法施行細則第五條亦規定：勞工工作年資，以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算；適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。又依勞基法第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計」。而勞基法第55條第1項第1款之「工作年資」，應自勞工受僱之日起算，其「每滿1年給與2個基數」之15年工作年資，亦應自受僱之初起算，故勞工工作年資跨越適用勞基法前、後，而於適用勞基法後退休者，以分段通用方法計算其退休金，即適用勞基法後退休金之給與標準依該法第55條規定計算，其工作年資於適用勞基法前計算已15年者，適用勞基法後之工作年資每滿1年即應按勞基法第55條第1項但書規定，給與1個基數，而非自適用勞基法時起另行起算「前15年」工作年資退休金給與標準（最高法院86年度台上字第2393號、87年度台上字第1585號、89年度台上字第42號裁判意旨參照）。

㈢查，上訴人自70年11月2日起受僱於被上訴人，並自87年12月31日起適用勞基法，工作年資合計為35年3月，適用勞基法前之工作年資為20年2月、適用勞基法後之工作年資為15年1月，為兩造所不爭執（見上開三、㈠、㈡、本院卷第127頁反面至第128頁），職此，上訴人於適用勞基法前之工作年資已超過15年，依前項說明，上訴人自87年12月31日適用勞基法以後之工作年資計15年1月（即87年12月31日至103年1月15日），僅能按「滿1年1個基數」計算退休金，是上訴人適用勞基法以後之退休金，應為15.5個基數。上訴人主張：依行政院勞工委員會87年10月19日臺（八十七）勞動三字第四三八七九號函釋意旨，並援引勞基法行細則修正草案會議紀錄結論意旨，認其自87年12月31日適用勞基法後之工作年資前15年，應按1年2個基數標準計給退休金云云，惟上訴人主張其適用勞基法後之工作年資前15年之退休金基數應按1年2個基數標準計算乙節，核與勞基法第84條之2、第55條第1項第1款規定不符，已如前述，況依上訴人所述之援引依據（見本院卷第168至169頁），僅為會議紀錄結論（或勞基法施行細則修正草案第50條之3第1項第2款），並未製成法律，自無拘束本院之效力。故上訴人上開主張，誠屬無理，不足為採。

㈣次查，被上訴人將上訴人退休前6個月領取之底薪、加班費、不休假加班費計入工資總額並計算其平均工資3萬7,937元，有上訴人退休薪資狀況表可稽（見原審訴字卷第39頁），而上訴人不爭執被上訴人計入之底薪、加班費、不休假加班費之數額（見原審調字卷第8至9頁），故上訴人退休前之平均工資為3萬7,937元，堪以認定。上訴人雖主張其平均工資應計入其103年1月領取之考績獎金、年終獎金云云，惟考績獎金、年終獎金並非工資而不得列入其退休前6個月工資總額計算，已如前述（見上開五、㈤），故上訴人此部分主張，亦無可採。

㈤綜上，被上訴人依上訴人退休時之平均工資3萬7,937元、適用勞基法之退休金基數15.5，發給上訴人適用勞基法後之退休金58萬8,024元（參上訴人退休金相關給付總表，見原審訴字卷第41頁），核無短少（即：3萬7,937元×15.5個基數＝58萬8,024元）。故上訴人主張被上訴人應依勞基法第55條第2項、民法第184條第2項、第227規定，就其短少發給其適用勞基法後之退休金86萬0,955元之損失，負損害賠償責任云云，亦屬無據，不應准許。另上訴人自陳被上訴人就其適用勞基法前之退休金，並無短少發給之情（見本院卷第160頁反面），故本院就被上訴人發給上訴人適用勞基法前之退休金數額，爰不予審究，併此敘明。

七、從而，上訴人依勞保條例第72條第3項、民法第184條第2項、第227條、勞基法第55條第2項規定，請求被上訴人應給付上訴人165萬3,762元（即：49萬1,177元＋30萬1,630元＋86萬0,955元＝165萬3,762元，其中79萬2,807元〈即49萬1,177元＋30萬1,630元＝79萬2,807元〉為原審起訴部分，86萬0,955元係本院追加部分）本息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。