臺灣高等法院104年度上字第869號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第869號

上訴人

陽明山有線電視股份有限公司

法定代理人

盧榮輝

訴訟代理人

嵇珮晶律師

訴訟代理人

李宗德律師

上一人複代理人

伍涵筠律師

被上訴人

台灣電力股份有限公司台北北區營業處

法定代理人

李登陽

訴訟代理人

吳嘉榮律師

上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國104 年5 月8 日臺灣士林地方法院103 年度訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於104 年12月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國88年1 月間向伊申請租用電桿附掛電信纜線，並出具承諾書（下稱系爭承諾書），承諾租用附架電桿之費用，同意按附架點數依伊所定租桿費單價計收，即每月每一附架點新臺幣（下同）20元，伊得每年審查上訴人架設的電信線路，如超過其申請租用之附架點數，應就超過數補收上次普查次月起至普查完成期間之租金。而上訴人於88年1 月間租用電桿之附架點數為1,715 點，伊於90年間進行普查結果為1,630 點，上訴人即於91年間變更租用電桿之附架點數為1,630 點；嗣因有線電視業務成熟，用戶變動不大，伊為節省營業人力之支出，直至100 年始再度進行普查，上訴人亦依普查結果申請自100 年12月1 日起變更租用電桿附架點為1,795 點，並補繳租金18萬8,540 元。惟伊於101 年度普查時發現上訴人自90年度普查時即漏未標示士林、北投、社子及陽明山等多處電桿附架線，嗣經兩造勘查核對，上訴人使用電桿之附架點數於102 年6 月1 日普查結果為6,049 點，上訴人雖申請自該日起變更附架點數為6,049 點，並補繳租金144 萬6,360 元，然其訂戶數自90年間迄至102 年6 月1 日止無明顯變化，足徵其自90年間起無權使用伊之電桿附掛纜線設置4,419 點（6049－1630＝4419），受有相當於租金之利益，致伊受有損害。爰依民法第179 條，請求上訴人自受伊催告時起（即102 年8 月1 日）起回溯5 年，按每附架點每月20元計算，再扣除已補繳之使用補償金後，給付不當得利343 萬1,740 元及自102 年8 月1 日起算之法定遲延利息（被上訴人就原審駁回超過上開金額部分之請求未聲明不服，不在本件審理範圍）。

二、上訴人則以：有線電視電纜之實際附架點數與用戶總數之變動並無必然關係，此由伊之用戶總數未變動，仍因新用戶申裝有線電視及既有用戶退租有線電視之情形不斷發生，而有需要增加纜線長度及附架點數可證；且伊尚有經由私人土地及公有土地及下水道設置電信纜線之方式，非必僅限於附掛被上訴人電桿一途；另伊係因配合主管機關國家通訊傳播委員會數位匯流及全面電視數位化之政策，於102 年起全面更新有線電視網路，須大幅增設備援路由及光纖纜線，始增加被上訴人之電線桿掛點至6,049 點，自不得以102 年度會勘確認之用戶數總數即推論為伊於102 年以前之附架點數；況兩造間有關附架點數之普查實務，係先由被上訴人實地普查後，再提供予伊核對，則被上訴人以節省營業人力成本支出為由，近十年未盡其普查責任之結果，不應由伊承擔。又伊係使用被上訴人利用電桿所提供之「附掛服務」，非租用電桿或電桿之特定空間，且電桿非屬不動產，則被上訴人之請求權應適用民法第127 條第8 款或第3 款之2 年短期消滅時效。縱認伊有不當得利，亦應以數位化之比例推估歷來之附架點數，則伊至多應補繳之金額為165 萬1,500 元，被上訴人主張之金額顯高於合理推估等語置辯。

三、原審判決：

㈠上訴人應給付被上訴人343 萬1,740 元及自102 年8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，

㈡被上訴人其餘之訴駁回。上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分與該部分假執行之宣告均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷第123 頁背面至第124 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

㈠上訴人為有線電視系統經營業者，於88年1 月間向被上訴人申請租用電桿附掛電信纜線，並出具承諾書，承諾租用附架電桿之費用，同意按附架點數依被上訴人所定租桿費單價計收，而被上訴人所定租桿費用自上訴人租用時即為每月每一附架點20元迄今，有系爭承諾書、被上訴人函附卷可稽（原審卷一第12頁、第20頁）。

㈡上訴人於88年1 月間租用電桿之附架點數為1,715 點，嗣被上訴人於90年間就其轄區電桿進行普查，查核結果為1,630點，上訴人並於91年間向被上訴人申請租用電桿之附架點數變更為1,630 點。被上訴人於100 年普查結果，上訴人電桿附架點數為1,795 點，上訴人依該普查結果向被上訴人聲請變更自100 年12月1 日起增加附加點數165 點，增加後附架點數為1,795 點，並補繳租金18萬8,540 元。嗣被上訴人於102 年6 月1 日完成普查結果，上訴人電桿附架點數為6,049 點，上訴人於102 年7 月31日申請變更自102 年6 月1 日起增加電桿附架點數4,254 點，增加後為6,049 點，並補繳租金144 萬6,360 元。有上訴人聲請變更附掛點數之登記單、102 年電信附架電桿普查數量確認表、租桿附掛收據、繳費明細附卷可證（原審卷一第13頁、第14頁、卷一第44頁、卷二第239 頁至第240 頁、第251 頁至第260 頁）。

㈢被上訴人於102 年7 月31日以北北字第0000000000號函請求上訴人給付相當於電桿租用費用之不當得利，經上訴人於102 年8 月1 日收受，有被上訴人函、郵局交寄大宗函件存根附卷可稽（原審卷一第15頁、卷二第261 頁、第265 頁）。

五、被上訴人主張上訴人自90年間起無權使用上訴人電桿附掛纜線設置4,419 點附架點，應給付相當於租金之不當得利。上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院104 年10月8 日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第124 頁）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：

㈠上訴人於102 年8 月1 日回溯5 年期間，實際在被上訴人電桿附掛電纜線之附掛點數為何？被上訴人是否得向上訴人請求返還不當得利？

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條亦有明定。是本件被上訴人主張上訴人於102 年8 月1 日回溯5 年期間，實際在被上訴人電桿附掛電纜線之附掛點數超過其申請租用之點數而受有不當得利之事實，既為上訴人所否認，原應由被上訴人負舉證責任。惟細繹89年2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條增設但書，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年度台上字第408 號判決參照）。

⒉查上訴人為有線電視系統經營業者，於88年1 月間向被上訴人申請租用電桿附掛電信纜線，上訴人於88年1 月間租用電桿之附架點數為1,715 點，嗣被上訴人於90年間就其轄區電桿進行普查，查核結果為1,630 點，上訴人並於91年間向被上訴人申請租用電桿之附架點數變更為1,630 點；其後多年兩造並未進行普查，經被上訴人於100 年普查結果，上訴人增加電桿附架點數為1,795 點，上訴人依該普查結果向被上訴人聲請變更自100 年12月1 日起附架點數為1,795 點；嗣被上訴人於102 年6 月1 日完成普查結果，上訴人增加電桿附架點數為6,049 點，上訴人同時申請變更增加電桿附架點數為6,049 點之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），顯見依普查結果，上訴人在被上訴人之電桿附架點數，於102 年6 月1 日之6,049 點，相較於100 年度之1,79 5點，已大幅增加4,254 點。

⒊就上開增加之原因，被上訴人主張由被上訴人依上訴人於100 年度普查期間簽章標示確認之電桿附架點細部圖幅（原審卷二第16頁至第73頁）所製作之附架線路分佈圖（原審卷二第15頁），與被上訴人於102 年度辦理現場勘查核對所製作附架線路分佈圖（原審卷一第42頁），兩者比較對照觀之，100 年度附架線路分佈圖所示藍色部分以外（空白）區域，與101 年度附架線路分佈圖所示紅色部分相符，該範圍包括台北市士林、北投、陽明山及社子等區域，確為上訴人漏未標示附架電桿之營業範圍，足見上訴人自90年起，即有未經申請而擅自使用被上訴人設置之電線桿附掛其電信纜線之情事。上訴人雖以上開2 份附架線路分佈圖之內容乃被上訴人自行附註為由，否認其真正，惟並不爭執被上訴人提出之100 年度普查之電桿附架點細部圖幅係經兩造簽章確認，其內容為真正（本院卷第125 頁），且對被上訴人主張102 年6月普查時發現上訴人在士林、北投、陽明山及社子等區域都有附掛電信纜線而在之前未向被上訴人申請之情事，亦未爭執，僅以陽明山地區大多數為山區，山區面積占上訴人經營面積百分之55等語為辯（本院卷第235 頁）。且被上訴人於102 年6 月1 日普查所得上訴人之附掛點數及位置，亦據其提出現場勘查製作之附架線路分佈圖及附掛（架）線路普查明細（原審卷一第42頁至第328 頁）為證，是被上訴人主張上訴人漏未標示附架電桿之營業範圍，並非無據。

⒋且上訴人租用電桿附架電信線之目的在以電信線與有線電視用戶連結俾供傳輸訊號，故衡諸一般經驗法則，可認有線電視用戶之增減，將會直接反映在實際附架點數，而經原審向國家通訊傳播委員會函詢結果，上訴人自97年至102 年之訂戶數均穩定在11萬至12萬戶間，並無多大變動，此有該委員會103 年4 月17日通傳傳播字第00000000000 號函附上訴人90至102 年訂戶數統計資料在卷可稽（原審卷一第346 頁、第347 頁）。則被上訴人主張以此推論上訴人自102 年6 月1 日起回溯5 年之實際附架點數，與兩造於102 年6 月1 日會勘確認之實際點數6,049 點相當，並不悖於經驗法則，應認可採。

⒌再就附架點數之申請、審核，兩造所應盡之契約上義務及舉證責任部分：

⑴行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此為民法第148 條第2 項所明定。查上訴人於88年1 月間向被上訴人申請租用電桿附掛電信纜線時，出具之承諾書第2 條已約明：「未經貴公司（按即被上訴人）審核同意前，絕不擅自附架或擅自增加、變更附架之電信線。…」（原審卷一第12頁），嗣兩造再行簽訂之電信線路附架契約條款第6 條亦約定：「乙方（按即上訴人）未經甲方（按即台電公司）同意，不得擅自增加附架電信線及附架點數。…經稽查、普查實際附架點數超過申請附架點數時，超出之附架點數推定乙方自上次普查之次月起擅自附架，乙方應補繳上次普查之次月起至稽查、普查完成期間附架點所需之租桿費用；如乙方提供相關證明資料，得自其可資認定之日期起計收租桿費。…」（本院卷第181 頁背面），雖上開契約條款上訴人辯稱依台電公司101 年5 月21日發函通知自101 年6 月1 日始施行（本院卷第138 頁背面），惟仍可見依兩造間之契約，自始均賦與上訴人於附架點增加、變更時有向被上訴人申請審核之義務，而嗣後所訂之上開電信線路附架契約條款亦容許上訴人提出相關證明資料舉證其實際之附架點並以此計收租桿費。故上訴人未依約主動向被上訴人申租，並經被上訴人審核同意前，即擅自增加附架之電信線，反辯以兩造間有關附架點數之普查實務，係先由被上訴人實地普查後，再提供予伊核對，則被上訴人以節省營業人力成本支出為由，近十年未盡其普查責任之結果，不應由伊承擔云云，已有違契約約定及履約之誠信原則。

⑵另參以本件負舉證責任之當事人（即被上訴人）就要件事實涉及之證據資料（即附架點之增、減），大多集中存在於不負舉證責任之對造（即上訴人）支配領域，即有證據偏在之情形，及審酌上訴人就其用戶之申、退租，進而為附架點之增、減或變更等項，本即為其營業範圍內之事項，就相關之提出並非難事，又上訴人為實收資本額945,890,720 元之公司（見原審卷一第41頁公司資料查詢），對上訴人而言，並無能力、財力不平等及蒐證之困難等情形，故參以修正民事訴訟法第277 條但書之精神，應認本件有民事訴訟法第277條但書規定之適用，即認被上訴人已盡其舉證責任，而由上訴人就其於上開期間，實際在被上訴人電桿附掛電纜線之附掛點數非被上訴人所主張之點數乙節負反證責任，在其舉證推翻前開認定之前，應認被上訴人之主張為真實。然上訴人僅空言泛稱因資料遺失故無法說明自何時起附架點增至6,049 點（本院卷第236 頁背面），自不足以推翻前開認定。

⒍上訴人雖又辯以其纜線設置，非必僅限於附掛在被上訴人電桿上一途，尚有經由私人或公有土地之其他方式，是被上訴人電桿上附掛點數與上訴人訂戶數並無必然關係等語，固據其提出臺北市雨水下水道暫掛纜線行政契約、網路器材設備設置同意書為證（原審卷二第79頁至第87頁）。然觀之上訴人所提契約為100 年、101 年所定，則在用戶數變動不大之情形下，上訴人既部分以其他方式設置纜線，則其附掛於被上訴人電桿之附掛點理應減少，然卻與上訴人於102 年附掛點數暴增之情不符，此項抗辯自難採信。

⒎上訴人另辯以因配合主管機關國家通訊傳播委員會數位匯流及全面電視數位化之政策，自102 年起全面更新有線電視網路，始增加被上訴人之電線桿掛點至6,049 點，固據其提出陽明山有線電視股份有限公司102 年12月31日102 陽明字第046 號、103 年3 月7 日103 陽明字第006 號函、國家通訊傳播委員會103 年1 月21日通傳傳播字第00000000000 號函（原審卷一第338 頁至第340 頁）為證，然據原審向國家通訊傳播委員會函查結果，上訴人於101 年10月31日申請營運計畫中「工程技術及設備說明」變更，新增光節點至497 個，並於102 年1 月17日經核可，此有該委員會103 年4 月17日通傳傳播字第00000000000 號函及其光節點申報營運計畫書附卷可按（原審卷一第346 頁及證物袋），而觀之該營運計畫書，可知上訴人所設光節點為陸續增加，至101 年9 月止始達497 點，且上訴人自承持續進行纜線地下化等情，是上訴人光節點之設置，其纜線未必附掛於被上訴人電桿，未必造成被上訴人電桿附掛點激增之情況，反而將有可能減少，況其光節點數為497 點，與上訴人就被上訴人電桿之附架點數暴增4 千多點，亦顯不相當，且此並非被上訴人普查之範圍，二者並不相關。此外，上訴人就數位化與附掛點數增加之關係並未能提出確切之證據資料，其另提出自行製作之推估表格（本院卷第179 頁）及其訂戶數資料（本院卷第194 頁至第232 頁），均不足以證明此項抗辯屬實，是上開所辯，亦無足採。

⒏綜上，上訴人實際使用被上訴人電桿之附架點數超過其向被上訴人租用電桿之附架點數，就超過該租用點數部分，即屬無法律上原因而受有相當於電桿租費之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求上訴人返還不當得利。

㈡上訴人向被上訴人租用電桿附掛電纜線之租用費用，究係利用電桿所提出之「附掛服務」或係以租賃動產為營業者之租價，而適用民法第127 條第8 款或第3 款之2 年短期消滅時效？抑或為不動產之租金而適用民法第126 條5 年短期消滅時效？

⒈按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。又「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：…三、以租賃動產為營業者之租價。…

八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」亦為民法第127 條第3 、8 款所定。另稱不動產者，謂土地及其定著物，為民法第66條第1 項所明定。而該項所謂定著物係指非土地之構成分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的不易移動其所在之物而言（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會決議㈠參照）。民法第127 條第8 款所定之商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言（最高法院51年台上字第294 號判例）。商人所供給者之商品為不動產者，並無該條款之適用（參最高法院78年4 月18日78年度第9 次民事庭會議決議）。

⒉查我國電力市場結構，主要由被上訴人負責開發、生產、輸配及銷售，此為國人所周知之事實，而被上訴人在全國各地所設置之電桿，乃相互連結架構線路為全國整體供電網路之利用，並為各該附掛其上之有線電視系統、中華電信等電信系統或路燈及道路監測系統之使用，有電業線路與電信線交叉並行細則、電信線附架電業線路注意事項可資參照（原審卷二第243 頁至第246 頁、第248 頁至第249 頁）。又依台電公司營業規則第82條規定，台電公司供電線路設備（含輸電、配電、通信等線路及其附屬設備），如因政府機關、用戶或第三者要求變更設置（線路之遷移、昇高、改裝、架網等）時，該公司得視其原因，向申請人計收線路變更設置費。但技術或經濟上無法辦理時，得不接受或以協商方式處理等情，可見單一電桿（線路）之變更設置或移除與否，仍須視其原因，且須在技術上或經濟上得以辦理，並非得任意變更，似可見電桿之變更設置所涉，非僅電桿本身之移動難易事宜，尚包括其他經濟上或供電線路之技術上可行性。是被上訴人所設置之電桿雖非土地之構成分，然繼續附著於土地而達相互連結架構線路為全國整體供電網路之利用等一定經濟上目的，且基於技術或經濟上考量而不易移動其所在，核屬民法第66條第1 項所定之定著物，而為不動產。則上訴人應負相當於電桿租用費之不當得利，實際上仍為使用電桿之代價，被上訴人應同樣按時收取，其消滅時效期間應依民法第126 條所定為5 年（參最高法院49年台上字第1730號判例之同一法律上理由），上訴人抗辯應適用民法第126 條第3款有關動產租賃租價之2 年時效云云，並不足採。

⒊上訴人雖又辯稱其係利用電桿之附掛服務，而非租用電桿，故應適用民法第127 條第8 款所定2 年時效云云。惟查，上訴人於88年1 月間，向被上訴人申請將電信線附架於電桿時，出具承諾書第3 條載明：「租用附架電桿之租費，同意按附架點數依貴公司（按即被上訴人）所訂租桿費單價計收。租用期間如貴公司調整租桿費單價，同意自調整日起按新單價計收。」（原審卷一第12頁），可知上訴人所租用者係被上訴人之電桿以供其附架電信線，並以附架點數計收費用，並非上訴人所稱之附架服務。至兩造嗣後簽訂之電信線路附架契約條款第4 條約定：「乙方（按即上訴人）電信線路直接附架於甲方（按即被上訴人）電桿時，甲方每一電桿附架乙方一條電（光）纜，視為一附架點。乙方電信線路以線架方式附架於甲方電桿時，甲方每一電桿上附架乙方一個線架，視為一附架點。」（本院卷第181 頁背面），上開2 種附架方式，亦據被上訴人提出照片可參（本院卷第163 頁），顯非上訴人所稱之無形服務，而兩造間約定之租金計算方式，確係以「附架點」為基準，包括上訴人架設於電桿之電信線、電纜及線架之附架點數，再按核定租桿費單價計算租金。至於上訴人所稱其架設於電桿同一附掛點經常有數條電纜線云云，僅係涉及附架點之計算，又縱同時有其他電信業者將電信線等附掛相同電桿上，均無礙於上訴人係使用電桿特定位置之認定，是上訴人辯稱被上訴人係提供附掛之無形服務，而非電桿租用，應適用民法第127 條第8 款所定2 年時效云云，尚無可取。

㈢被上訴人得向上訴人請求返還不當得利之金額為何？查被上訴人於本件起訴前6 個月內之102 年7 月31日以北北字第0000000000號函請求上訴人給付相當於電桿租用費用之不當得利，經上訴人於102 年8 月1 日收受（見不爭執事項㈢），即生中斷時效之效力。被上訴人得請求自102 年8 月1 日起回溯5 年即自97年8 月1 日起算之不當得利，又被上訴人請求至其所主張上訴人於102 年6 月1 申辦租約前為止，是上訴人不當得利期間應自97年8 月1 日起至102 年5 月31日止為計算，則上訴人自97年8 月1 日起至100 年11月30日止，僅就附架點數1,630 點與被上訴人成立租約，該期間不當得利為353 萬5,200 元（計算式：4,419 點×20元×40月＝3,535,200 元），又上訴人自100 年12月1 日起至102年5 月31日止，僅就附架點數1,795 點與被上訴人成立租約，該期間不當得利為153 萬1,440 元（計算式：4,254 點×20元×18月＝1,531,440 元），總計上訴人自97年8 月1 日起至102 年5 月31日止期間，不當得利數額總計應為506 萬6,640 元（3,535,200 ＋1,531,440 ＝5,066,640 ），經扣除上訴人於上開期間所繳付之2 筆金額即18萬8,540 元、144 萬6,360 元後，被上訴人所得請求上訴人給付不當得利之數額為343 萬1,740 元（計算式：5,066,640 －188,540－1,446,360 ＝3,431,740 ）。而上訴人有關以數位化比例推估歷來之附架點數之抗辯既無足採，則其辯稱縱認伊有不當得利，應以數位化之比例推估，伊至多應補繳之金額為165萬1,500 元云云，自無足採。

六、綜上所述，被上訴人依民法第179 之規定，請求上訴人給付343 萬1,740 元，為有理由，應予准許。被上訴人另主張於本件起訴前之102 年7 月31日函催告上訴人給付不當得利，因此並請求自該函收受日即102 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。按民法第229 條第1 項規定給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。同法第233 條第1項規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。同法第203 條規定，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。同法第120 條第2 項規定，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。法定遲延利息既以年利率計算，依照上開規定，受催告之債務人雖自受催告時起負遲延責任，然遲延利息之計算，始日不算入，故上訴人雖於102 年8 月1 日受催告，然遲延利息需自102 年8 月2 日起算，是被上訴人併請求上訴人給付自102 年8 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，逾上開部分請求之利息，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，與法不合，自有未恰，上訴意旨雖未指摘及此，然原判決此部分既有可議，自應予廢棄改判；原審就上開被上訴人請求有理由應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保為條件之准、免假執行宣告，並無不當，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。