臺灣高等法院民事判決

上訴人

譚秋梅

訴訟代理人

周承武律師

被上訴人

羅詩婷（原名羅偉萍）

訴訟代理人

劉政杰律師

上列當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國104年9月17日臺灣新北地方法院104年度親字第76號第一審判決提起上訴，本院於107年1月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張： 伊之配偶羅忠雲（已於民國103年12月26日歿） 曾於68年1月14日與被上訴人之母連彩姝（原名連寶珠）結婚，旋即認領被上訴人，然事實上羅忠雲與被上訴人間無任何親子血緣關係存在，其認領係出於錯誤，不生認領效力。被上訴人拒絕與羅忠雲之妹羅滿桃進行血緣鑑定，應對其為不利益之認定等語。 爰依家事事件法第67條第1項規定，求為確認羅忠雲與被上訴人間之親子關係不存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，其聲明不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人配偶羅忠雲與被上訴人間之親子關係不存在。

二、被上訴人則以：羅忠雲自68年1月23日認領伊後，迄103年12月26日死亡前，從未否認認領或爭執與伊之血緣關係不存在，而羅忠雲與伊母親連彩姝離婚時，約定由伊母親擔任親權人，伊自然與母親同住，而未與羅忠雲同住。上訴人未能證明羅滿桃為羅忠雲血緣上之親妹妹，伊自得拒絕與其進行血緣鑑定。本件上訴人並未提出任何證據證明伊非羅忠雲之親生子，其請求確認伊與羅忠雲間之親子關係不存在，自無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、按就法律上所定親子關係或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提確認親子或收養關係存在或不存在之訴，為家事事件法第67條第1項所明定。次按同法第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告；前項事件，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告，同法第39條亦有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查羅忠雲已於103年12月26日死亡， 有其戶籍謄本可稽（見原審卷第10頁），依上開規定，上訴人得為原告對被上訴人提起本件訴訟。又被上訴人與羅忠雲間之親子關係是否存在，足以影響上訴人對於羅忠雲遺產之應繼分比例，其私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件確認判決予以除去，是上訴人就提起本件之訴有即受確認判決之法律上利益。

四、上訴人主張：被上訴人與羅忠雲關無血緣關係，羅忠雲所為之認領不生效力云云，為被上訴人否認：並以上訴人並未能提出證據證明其非羅忠雲之女等語置辯。查：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，依家事事件法第51條規定， 為家事訴訟事件所準用。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，此時被告須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。因此，如負舉證責任之被告，已就其其主張之事實，已提出適當之證明者，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更係民事訴訟法第277條基於 「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。

㈡本件被上訴人抗辯其係連彩姝與羅忠雲所生，嗣二人結婚後，經羅忠雲辦理認領乙節，有羅忠雲與被上訴人之戶籍謄本可稽（見原審卷第9頁），並有新北市中和戶政事務所106年11月3日新北中戶字第1063839886號函及函附之出生登記申請書、 認領同意書及出生證明書可憑（本審卷㈡第79-81頁）。 又羅忠雲血型為O型為上訴人所自承（見本審卷㈠第38頁），復有臺北榮民總醫院檢送羅忠雲之病歷可查（見外放病歷），而被上訴人及其母連彩姝之血型亦均為O型， 有健安醫學特殊檢驗院檢驗報告及中華醫學檢驗中心檢驗報告可按（見本審卷㈠第44、45頁）。證人即被上訴人之母連彩姝證稱：被上訴人是我與羅忠雲婚前所生，之後由羅忠雲認領；與羅忠雲離婚時，有問被上訴人要跟誰，因為被上訴人是我一手帶大的，所以被上訴人要跟我，離婚後羅忠雲會去學校看被上訴人，還會帶她出去玩，到被上訴人成年後，才比較少往來，但還有聯絡；我與羅忠雲是64年認識的，認識一段期間後先同居，同居一年多才結婚；離開羅忠雲後，羅忠雲每個月會給新臺幣（下同）6,000元之扶養費， 被上訴人學費也是羅忠雲出的，直到被上訴人高職畢業；羅忠雲從來沒有表示過被上訴人不是他生的，如果不是他生的，為何羅忠雲與我離婚後，還負擔被上訴人的扶養費；羅忠雲生病期間，被上訴人有去看羅忠雲，但羅忠雲現任的太太（按即上訴人）不高興等語（見原審卷第48頁背面至第49頁正面）。上訴人雖以連彩姝為被上訴人之母，其證詞不可採云云，惟證人連彩姝為親自見聞被上訴人與羅忠雲發生親子關係之人，其證詞亦無矛盾或與事實不符之處，上訴人徒以證人為被上訴人之母，認其證詞不足採信云云，並非可取。再者，參諸上訴人提出羅忠雲生前照片及被上訴人經本院拍攝之照片（見本審卷㈠第84-86頁）， 以肉眼觀察臉型及五官相貌亦有神似之處，況羅忠雲生前從未否認被上訴人為其子女，為上訴人所不爭執等情。因認被上訴人抗辯其為羅忠雲與連彩姝所生之女乙節，堪予憑採。至於被上訴人因其父母結婚，應屬民法第1064條規定屬準正，而非認領，但此或係羅忠雲及當時戶政事務所承辦人員不諳法律所致，但並無礙於被上訴人與羅忠雲間親子關係存在之認定，併予敘明。

㈢上訴人雖以：羅忠雲與連彩姝於77年8月30日離婚， 若被上訴人係羅忠雲之女，理應留在羅忠雲身邊，共同生活，豈會與連彩姝離開云云。惟父母離婚，未成年子女係隨父或隨母同住，視父母之約定或法院裁判而異，要難以被上訴人在其父母離婚後，與其母同住，而認其非父羅忠雲所親生，上訴人此項主張不可採。上訴人又以：被上訴人從未前來探望羅忠雲，羅忠雲死亡前重病一年，亦未前來照顧，左鄰右舍亦不知羅忠雲有女兒云云。被上訴人則抗辯其有與羅忠雲連絡，其探望羅忠雲時，上訴人不在家等語。查由被上訴人曾參與羅忠雲之葬禮，並領取骨灰入塔安置，有其提出新北市政府殯葬管理處火化場領取骨灰登記簿可證（見本審卷㈠第000-000頁），足見被上訴人與羅忠雲並非毫無聯絡， 或如證人連彩姝所證因上訴人不高興，是被上訴人有所迴避，致上訴人認被上訴人從未探視。況縱被上訴人未為探視及照顧羅忠雲屬實，其原因多端，尚難執之認羅忠雲與被上訴人間之親子關係不存在，是上訴人此項主張，亦非可採。

㈣上訴人又以：羅忠雲因作過疝氣手術，已無生育能力云云，此由其與連彩姝結婚9年未生子女， 與上訴人結婚26年亦未有子女之事實，及證人陳美德之證詞為據。惟為被上訴人所否認，經本院函詢羅忠雲曾就醫之臺北市立聯合醫院及臺北榮民總醫院，臺北市立聯合醫院覆稱：羅忠雲之病歷已逾保存期限，已銷燬；臺北榮民總醫院函稱：依本院病歷記載，並無記錄羅忠雲已喪失生育能力之記錄，有臺北市立聯合醫院105年5月3日北市醫和字第10532640500號函、臺北榮民總醫院105年5月6日北總外字第1051600107號函及函附病歷足查（見本審卷㈠第55、58頁，病歷外放）。至於證人即羅忠雲生前之友人陳美德雖證稱：我自38年間起認識羅忠雲，在其去世前均有往來，羅忠雲於20年前曾經告訴我他因為開刀無法生育，開什麼刀我不知道，他說醫生告訴他的，哪個醫院我不清楚；羅忠雲與連彩姝一認識就結婚了，結婚不到一個月我請羅忠雲到我家裡來，羅忠雲帶小孩來，當時孩子約一歲左右，羅忠雲當時不想要小孩，但我說母親與孩子在一起的，如果只要母親不要小孩，小孩怎麼生活；羅忠雲與連彩姝結婚前沒有住在一起，當時羅忠雲的薪水不到1萬元，不可能給小孩生活費一個月6,000元；羅忠雲生病10年，小孩未看過羅忠雲，羅忠雲也沒有常到學校看小孩，從羅忠雲離婚後到他死亡前，我沒有見過被上訴人；羅忠雲時常到我家，我們約三、四個月就會見面一次，他到我家看到我家很多小孩，說他可能無法生育，還向我要個小孩，當時羅忠雲約63、64歲等語（見本審卷㈠第48頁背面至50頁正面）。惟證人陳美德係於105年4月18日在本審作證，其所證約20年間羅忠雲向其稱因手術無法生育云云，即係85年間，而被上訴人係OO年O月O日出生，故縱認羅忠雲因手術無法生育，亦係在被上訴人出生後之事，況上開臺北榮民總醫院之病歷亦無記載羅忠雲因手術而無法生育。又證人證稱羅忠雲與連彩姝一認識就結婚，結婚前未同居羅忠雲不可能給與被上訴人每月扶養費6,000元，羅忠雲未到學校看被上訴人，被上訴人於羅忠雲生病期間未曾前來探望云云，並無旁證，且其並未與羅忠雲同住或照顧羅忠雲，此部分證詞，應非係其親自見聞，而為其推測之詞，不足採信。再夫妻是否生育子女，涉及年齡、體質、健康及環境等諸多因素，其原因多端不一而足，尚難以羅忠雲與連彩姝或上訴人婚後未生育子女之事實，遽認羅忠雲因無生育能力，進而認被上訴人非其所生之子女，是上訴人上開主張，亦非可採。

㈤上訴人復以：被上訴人拒絕與羅滿桃進行姑姪血緣鑑定，依民事訴訟法第367條、第343條、第345條第1項規定，為被上訴人不利之認定云云。惟查：

⒈按法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實， 民事訴訟法第343條、第345條第1項定有明文，並為法院行勘驗時準用，同法第367條亦有明文， 依家事事件法第51條規定，亦為家事訴訟事件所準用。惟上開法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實者，係應提出者，無正當理由不提出為限，如其有正當理由，拒絕提出時，自無上開規定之適用。

⒉上訴人主張：羅滿桃為羅忠雲之親妹妹乙節，固提出大陸湖南省邵陽市罡大公證處公證書、新邵縣迎光鄉水口村民委員會親屬關係證明及財團法人海峽交流基金會105年7月6日證明為證（見本審卷㈠第114、115頁、㈡第11-15、19-20頁）。惟經本院訊問證人羅滿桃其父之姓名，其僅稱「羅」，經命其書寫，僅「从」，訊問其母之姓名，則未答，命其書寫，則稱不會寫，經再問其姓為劉，其稱是，問其二哥即羅忠雲之姓名，則稱「羅中明」，並書寫其姓名，問羅忠雲是否曾在大陸地區收養小孩，其稱沒有云云（見本審卷㈡第56頁背面），並有其當庭書寫之紙張附卷足稽（見本審卷㈡第60頁），而依羅忠雲之戶籍謄本記載，其父為羅崇友，母劉氏， 曾在大陸地區收養羅紹理為養子（見原審卷第9、10頁），又依上開大陸公證之親屬關係證明，羅忠雲之父為羅從友（羅友福），母劉遲姑（見本審卷㈡第12頁），證人羅滿桃竟未能證述其全名及羅忠雲正確之姓名，而羅紹理係羅忠雲大哥之子（詳如後羅孝先之證詞），羅滿桃卻無法清楚證述其父母姓名，及不知羅忠雲有收養長兄之子，洵悖常情。且羅滿桃另證稱其為西元1949年（民國38年）出生，見過羅忠雲有20幾年了，不記得見過幾次，記不得羅忠雲之婚姻狀況，記不得其何時過世，羅忠雲回到家裡，媽媽講就知道是二哥，媽媽已過世40多年了云云，經法官再詢問羅忠雲回家時，母親應已過世，如何告知？羅滿桃改稱伊有八個兄弟姊妹，就知道，他回家時，有人喊說二哥回來了云云（見本審卷㈡第57頁正面至58頁正面），亦見其證述內容多有前後不符及矛盾之處。從而，證人羅滿桃是否為羅忠雲之自然血緣上之妹妹，洵非無疑。

⒊又姑姪可否進行血緣關係鑑定乙節， 上訴人雖提出台灣DNA鑑定中心之答客問意見、大陸百度網頁資料、大陸LD.COM網頁資料、大陸司法部司法鑑定科學技術研究所意見為據（見本審卷㈠第97-101頁），本院函詢台灣DNA鑑定中心， 其亦覆稱可進行姑姪鑑定報告（見本審卷㈡第23頁）。惟本審另函詢博微生物科技股份有限公司，據覆：親子關係之鑑定為父母與子女間一親等之親子關係鑑定 ，以DNA STR方法測試，其準確度可達99.99%以上，而姑姪為三等親之親緣鑑定，若以DNA STR方法測試須在有姪女之祖父母參與比對其準確度可提高，反之其準確度較不具參考價值，有該公司105年7月25日第0000000000號函足憑（見本審卷㈠第109頁）， 本審再函詢臺北榮民總醫院，亦覆稱：本案案例父親可來受檢之血親如僅餘一名妹妹，並不適宜進行本案例之血親關係比對 ，有該院105年12月23日北總內字第1050007600號書函可按（見本審卷㈠第168頁）。 是被上訴人抗辯質疑與羅滿桃進行DNA鑑定報告之憑信性，亦非無據。

⒋至於本審曾函請臺北榮民總醫院就羅忠雲留存於該院之石蠟組織進行親子血緣鑑定，經該院先就上開石蠟組織先行檢驗，由於DNA含量與品質不足，無法得到分型結果， 無法進行鑑定， 有該院106年3月9日北總內字第1060001093號函可考（見本審卷㈠第196頁），是被上訴人未前往進行鑑定，亦非無正當理由。

⒌從而， 被上訴人未前往台灣DNA鑑定中心指定之柯滄銘婦產科診所進行姑姪血緣鑑定，難謂無正當理由。上訴人主張依家事事件法第51條準用民事訴訟法第367條、第343條、第345條第1項規定，認被上訴人與羅忠雲之親子關係不存在，亦無足取。

㈥另證人羅孝先雖證稱：羅忠雲是我叔父，排行老二，我爸爸是老大，羅忠雲曾在1990年、1992年、1995年回家鄉探親，收養我親弟弟羅孝里當兒子；在1990年回去的時候，姑姑說他沒有小孩，建議收養我弟弟，在之前有寄相片回家說有一個小女孩，他回家鄉時我問他你之前的小女孩呢，他說那不是我的小孩，那是她媽媽跟警察離婚帶過來的，不是他生的；聽說羅忠雲結過三次婚，都沒有小孩，他說臺灣超過三十歲就不生小孩了云云（見本審卷㈡第58頁正面至59頁正面）。然羅忠雲實際上僅結婚二次，觀其戶籍謄本可明（見原審卷第10頁），且由其所述羅忠雲稱臺灣超過三十歲就不生小孩，及被上訴人為其母與警察所生云云，顯然係聽聞羅忠雲所述之詞，在無其他旁證相佐下，其所聽聞之詞，遽難憑採，是亦非得以其證詞認被上訴人與羅忠雲之親子關係不存在。

五、綜上所述，被上訴人已證明其係羅忠雲與連彩姝所生之子女，其等間具有親子關係之存在，上訴人雖否認之，但並未能舉證推翻之，是其請求確認羅忠雲與被上訴人間之親子關係不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。