臺灣高等法院104年度重上字第257號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第257號

上訴人

祭祀公業王合和

法定代理人

王文雄

法定代理人

王文堅

法定代理人

王東賢

法定代理人

王定章

訴訟代理人

王志哲律師

被上訴人

王飛旺

訴訟代理人

詹文凱律師

訴訟代理人

蘇弘志律師

被上訴人

陳玉蓮

被上訴人

白金樹

被上訴人

施和美

被上訴人

陳玉桂

被上訴人

陳鴻亮

被上訴人

黃福來

兼上六人

訴訟代理人

彭順發

上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國104 年1 月30日臺灣士林地方法院103 年度重訴字第256 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國104 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人陳玉蓮、白金樹、施和美、陳玉桂、陳鴻亮、黃福來、彭順發經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其對上開被上訴人部分一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、本件上訴人起訴主張：坐落臺北市內湖區東湖段七小段414、415 、416 、417 、418 地號土地（下合稱系爭土地）於民國38年時為新里族段五分小段179 地號（下稱系爭179 地號土地），上訴人為所有權人，嗣於68年9 月20日分割為同段179、179-1、179-2、179-3、179-4、179-5、179-6、179-7、179-8地號等九筆土地，其中同段179地號土地於75 年9月22日地籍圖重測時逕分成系爭土地五筆，現為上訴人與其他共有人分別共有。系爭179 地號土地於38年11月間由訴外人王天棋代上訴人，設定地上權予訴外人即被上訴人王飛旺之被繼承人王賢，並向臺北縣政府申請登記，王賢設定登記之地上權範圍為系爭179 地號土地上之102.68平方公尺面積部分（下稱系爭地上權）。嗣系爭地上權因系爭179 地號土地分割及地籍圖重測而轉載在系爭土地上，王賢死亡後，由其繼承人被上訴人王飛旺及訴外人李王有、王林雪繼承（應有部分各2/5 、2/5 、1/5 ）；之後李王有、王林雪系爭地上權之應有部分，由被上訴人陳玉蓮、白金樹、施和美、陳玉桂、陳鴻亮、黃福來、彭順發等七人受讓取得，並辦妥移轉登記，故系爭地上權現登記為被上訴人所共有，各權利範圍如原判決附表所示。系爭地上權於38年設定登記時，申請義務人雖記載為上訴人即祭祀公業王合和，但並未蓋用上訴人名義之章戳，而係蓋有記載與王賢設籍於同一地址之王天棋印文，但王天棋並非上訴人當時之管理人，其以上訴人名義所為之系爭地上權登記之物權行為，因欠缺上訴人意思表示，亦即未經上訴人合意而違反民法第73條及修正前民法第760 條規定，自始無效。另王天棋既非上訴人當時之管理人或代理人，所為設定系爭地上權行為構成無權處分或無權代理，對上訴人亦不生效力。上訴人自得依民法第767條第1項中段及第821 條之規定，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記云云。爰聲明求為判決：被上訴人應將原判決附表所示之地上權登記予以塗銷。

二、被上訴人方面：

㈠被上訴人陳玉蓮、白金樹、施和美、陳玉桂、陳鴻亮、黃福來、彭順發未於言詞辯論及準備程序期日到庭，亦未提出書狀為聲明或陳述。

㈡被上訴人王飛旺則以：38年間辦理系爭地上權設定登記時，他項權利登記聲請書上記載王天棋為上訴人之代理人，並經地政機關審查，且當時其他派下員均未提出異議，是王天棋確為上訴人祭祀公業之管理人。縱王天棋無代理或代表上訴人之權限，且上訴人於前管理人訴外人王白北26年10月11日死亡後，自38年至72年間未曾改選管理人，惟於72年依祭祀公業土地清理要點辦理土地清理、訂定規約並重新選任管理人後，迄上訴人於93年間對系爭土地上之地上權人王飛旺及其他地上權人提起請求塗銷地上權之訴訟，由原法院以93年度重訴字第200 號事件（下稱系爭200 號事件）受理時止，祭祀公業之派下員及管理人對系爭地上權存在之事實均未為質疑。而上訴人現任管理人王文雄自72年起即被推選為管理人，其對系爭地上權多年來亦無任何異議；另上訴人於系爭200 號事件已表示與被上訴人等地上權人達成訴外和解，而撤回起訴；嗣上訴人於原法院95年度重訴字第335 號與王飛旺間確認優先承購權等事件（下稱系爭335 號事件）訴訟程序中，更不爭執王飛旺有系爭地上權之存在，足見上訴人已承認系爭地上權之效力，其另再提起本件訴訟，有違訴訟禁反言原則。又上訴人歷任管理人均明知系爭地上權之存在，未曾表示意見，亦形成信賴；且上訴人就38年間在系爭土地上辦理登記地上權之27位地上權人中，僅對王飛旺起訴請求塗銷，顯為權利濫用等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將如原判決附表所示之地上權登記予以塗銷。被上訴人王飛旺答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張系爭土地於38年時為新里族段五分小段179 地號即系爭179 地號土地，嗣於68年9 月20日分割及75年9 月22日地籍圖重測後，逕分成系爭土地五筆，現為上訴人與其他共有人分別共有，系爭土地上則有系爭地上權之登記等事實，業據其提出土地登記謄本、土地登記簿謄本為證（原審卷一第11至93頁、原審卷二第72至79頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

五、上訴人主張系爭地上權於38年間設定時，係由王天棋於他項權利登記聲請書上蓋用自己之印文，其上毫無王天棋為上訴人管理人或代理人之記載，更未蓋用上訴人印文，是系爭地上權設定顯未經當時之上訴人管理人為意思表示，該設定之物權行為欠缺合意而自始無效，另屬無權處分或無權代理，對上訴人不生效力，被上訴人應將系爭地上權登記塗銷等情；惟為被上訴人王飛旺所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，98年1 月23日修正前民法第760 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。

㈡上訴人雖主張：系爭地上權於38年間設定時，係由王天棋於他項權利登記聲請書上蓋用自己之印文，王天棋雖為前管理人王白北之長孫，但並非伊之管理人或代理人，是系爭地上權設定未經當時之上訴人管理人為意思表示，自屬欠缺合意，違反修正前民法第760 條規定而自始無效云云。惟查：

⒈依35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、第26條規定：「聲請登記，應提出左列文件：聲請書。證明登記原因文件。土地所有權狀或土地他項權利證明書。依法應提出之書據圖式。」、第28條規定：「聲請書應由聲請人或其代理人及證明人簽名蓋章。」及第51條規定：「因聲請登記提出證明文件及其他應行返還之文件，應加蓋主管地政機關官印。並記載登記號數，收件年月日時，收件號數，分別交還於權利人或義務人。」（原審卷二第87至88頁），查系爭地上權係於38年11月23日由申請人王賢、祭祀公業王合和，共同送件申請辦理地上權設定登記，有他項權利登記聲請書可稽（原審卷一第96至97頁）。且查，系爭地上權係依當時之土地登記規則及臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權應行注意事項規定辦理，有臺北市中山地政事務所94年12月15日北市中第一字第00000000000 號函附於系爭200 號事件卷可憑，業經本院調閱該案卷證查對屬實（本院卷第59頁、系爭200 號事件卷二第289 頁）。被上訴人既依主管機關頒訂當時有效之相關法規而完成系爭地上權之設定登記，堪認已提出符合上開規定之申請文件，難謂其地上權設定登記之聲請有不依法定程式而無效之情形。

⒉觀諸卷附之系爭地上權他項權利登記聲請書，關於地上權設定申請人，其中義務人一方之記載方式為：「祭祀公業王合和／王天棋」（原審卷一第97頁），雖未蓋用祭祀公業王合和印文，僅有王天棋個人印文，但自形式上觀之，係由王天棋以祭祀公業王合和之代表人名義而為申辦，應可認定。又查兩造對於上訴人祭祀公業於日據時期管理人為王白北，王白北於26年10月11日即已死亡，王天棋為王白北之長孫乙節並不爭執（原審卷二第133 頁反面至第134 頁筆錄第三點），另有王白北戶籍資料足佐（系爭200 號事件卷一第24至25頁）。其後，上訴人於72年1 月26日依祭祀公業土地清理要點規定，向主管機關臺北市政府民政局申報派下員、規約等時，係由訴外人王洋溢提出申報，嗣72年7 月15日由訴外人王文雄、王寬、王庚瑞及被上訴人王飛旺（原名王飛助，見本院卷第109 頁）申報為管理人，上情亦有臺北市政府民政局72年1 月28日及72年7 月15日函稿可證（本院卷第119 至123 頁），固均無王天棋為祭祀公業管理人或代為申報之紀錄。但依上訴人72年7 月15日所申報之派下員名冊記載，王天棋確為上訴人祭祀公業之派下員，亦有臺北市政府民政局104 年7 月2 日北市民宗字第0000000000號函附之派下員名冊足據（本院卷第137 、150 頁反面）。又上訴人就系爭地上權於38年間設定時，其管理人為何人，迄未能舉證說明，並自認於72年間始訂立規約（原審卷二第134 頁），則此之前究由何人對外代表上訴人，自無從依訂立在後之72年間規約（本院卷第144 頁）予以認定。是王飛旺抗辯王北白死亡後，其長孫王天棋由各大房子孫推選為管理人，尚非無稽。

⒊另按當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，如與他造主張之事實相符，於本案雖非得視同民事訴訟法第279 條所稱之自認，但仍可為法院依自由心證認定事實之資料，作為本案認定事實之根據（最高法院28年上字第2171號判例及19年上字第437 號判例意旨參照）。查：

⑴上訴人雖主張：王天棋迄至95年始死亡，倘其為上訴人之管理人，何以72年間係由王洋溢提出祭祀公業派下員、規約等申報云云。然查，縱王天棋於72年間未被選為上訴人之管理人，但上訴人自72年7 月15日由王文雄、王寬、王庚瑞及被上訴人王飛旺（原名王飛助）擔任管理人起，迄至93年間向原法院提起系爭200 號事件訴訟前，長達20餘年期間對於系爭地上權設定狀態從未提出異議或提出訴訟加以爭執之事實，為上訴人所不爭（原審卷二第135 頁不爭執事項所示）。又上訴人雖對當時系爭地上權登記名義人包括被上訴人王飛旺等人提起系爭200 號事件，爭執系爭地上權之效力，但於訴訟進行中，因與除王飛旺以外之其餘被告為訴訟外和解，乃具狀撤回起訴，有起訴狀、集中審理之言詞辯論筆錄可稽（原審卷二第18至24頁、第30頁）。與此同時，上訴人另在系爭335 號事件訴訟程序中，對於系爭地上權登記效力，亦即被上訴人王飛旺為系爭地上權人乙節表示不爭執而為自認，有系爭335 號判決書、本院96年度重上字第378 號判決書、本院99年度重上更㈠字第79號判決書及本院102 年度重上更㈡字第51號事件準備程序筆錄可證（原審卷二第34、47、56頁、第61頁反面、第62頁反面），足見上訴人已於他案中自認系爭地上權設定之效力。上訴人上開主張，顯不足取。

⑵再觀諸卷附之土地登記簿謄本，系爭179 地號土地於38年11月23日同日，除設定系爭地上權予王賢外，另亦由王天棋以與系爭地上權設定相同方式，設定其他權利範圍之地上權予王天棋本人、王春長、王榮法、王炳煌、王阿朝、王清和、王進財、王允居、王曾燮、王三義、王阿聲及王正春，有他項權利登記聲請書及土地登記簿謄本足稽（系爭200 號事件卷二第289 至341 頁、原審卷二第75至79頁）。又上開地上權經讓與或繼承後，部分地上權人包括被上訴人白金樹、施和美、黃福來、彭順發及訴外人陳明雄、陳洪雪、柯義和等人前就上訴人於95年10月26日將連同系爭土地共六筆土地所有權應有部分出賣與被上訴人陳鴻亮、陳玉桂一事，行使優先購買權，並訴請上訴人將系爭土地所有權應有部分移轉登記予其等，經原法院98年度重訴字第435 號民事判決上訴人敗訴後，未據上訴人提起上訴而告確定，被上訴人白金樹等人並已辦畢所有權應有部分移轉登記，有該民事判決書及系爭土地登記謄本可證（本院卷第174 至176 頁、原審卷一第11至93頁）。益證上訴人未爭執同於38年間由王天棋為被上訴人白金樹等人之前手設定各該地上權之效力，否則被上訴人白金樹等人對系爭土地焉得享有優先購買權，是上訴人在本件主張王天棋設定系爭地上權為無權代理云云，洵不足取。

⑶上訴人又主張：其祭祀公業規約第六條明訂：「本祭祀公業處分財產，經過半數派下員同意，授權管理人為之」，茲未經半數派下員同意，管理人自無權追認或承認系爭地上權設定效力云云，並提出祭祀公業王合和規約書為佐（原審卷二第130 至131 頁）。惟查，上開規約係於72年間始訂定，已如前述，自不能溯及適用於在此之前之法律行為，況上訴人於系爭335 號事件及上開原法院98年度重訴字第435 號訴訟中，一再自認系爭地上權之效力，亦如前述，尤難認有上開規約之適用。是上訴人此部分所述，亦不足取。

㈢綜上所述，上訴人既不能舉證證明系爭地上權設定有何違反民法第73條及修正前民法第760 條規定情形，亦難認係無權代理，則系爭地上權對上訴人自已發生效力，洵堪認定。

六、上訴人另主張：王天棋代為設定系爭地上權，亦屬無權處分云云。惟按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118 條第1 項固有明文。所謂無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為；而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分。如前所述，王天棋係以上訴人祭祀公業王合和之名義而為系爭地上權設定行為，非以自己名義為之，是非屬無權處分。上訴人此部分所為主張，亦屬無稽。

七、從而，上訴人依民法第767 條第1 項中段及第821 條之規定，請求被上訴人應將原判決附表所示之系爭地上權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。