臺灣高等法院106年度上字第951號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第951號

上訴人

鄭錦淵

被上訴人

陸悅銘

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年3月24日臺灣桃園地方法院105年度訴字第1702號第一審判決提起上訴，本院於107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國104年7月15日向上訴人借款新臺幣（下同）250萬元，並簽發同額本票一紙（下稱系爭本票）予上訴人，暨提供伊所有門牌號碼桃園市○○區○○○街000巷00號房地（下稱系爭不動產）設定擔保債權250萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人為擔保。嗣上訴人執原法院104年度司拍字第418號拍賣抵押物裁定為執行名義（下稱系爭拍賣抵押物執行名義），聲請查封拍賣系爭不動產，經原法院以105年度司執字第3943號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，上訴人復就同一債權追加以原法院核發105年度司促字第872號支付命令為執行名義（下稱系爭支付命令執行名義），聲請對伊財產強制執行，惟伊於105年8月15日對上訴人清償250萬元，上訴人亦同意塗銷系爭抵押權設定登記，上訴人對伊已無債權存在，卻仍對伊財產續為強制執行等情。爰依強制執行法第14條第1項規定，求為將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷之判決（原審判決撤銷系爭執行事件之強制執行程序，上訴人就其尚得執行債權31萬4281元本息部分不服提起上訴。其餘未據上訴部分已告確定）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人雖清償250萬元，但尚欠31萬4281元本息未償，伊之借款債權並未消滅等語為辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於撤銷系爭執行事件超過31萬4281元及自105年8月18日起至清償日止按年息20%計算之利息所為之強制執行程序部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、查，㈠被上訴人經由第三者仲介於104年7月15日向上訴人借款250萬元，並簽發系爭本票予上訴人，暨提供被上訴人所有系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人為擔保。經上訴人預扣3個月利息18萬7500元(每月利息6萬2500元)、仲介費25萬元及代書費1萬3765元後，交付被上訴人204萬8735元(分別為104年7月16日匯款204萬2500元、104年7月22日匯款6235元)；㈡上訴人執系爭拍賣抵押物執行名義，聲請查封拍賣系爭不動產，經原法院以系爭執行事件受理，上訴人復就同一債權追加系爭支付命令執行名義，聲請對被上訴人財產強制執行，嗣經被上訴人於105年8月15日對上訴人清償250萬元，上訴人撤回系爭不動產之強制執行，惟仍聲請對被上訴人其他財產續為強制執行等情，為兩造所不爭執，並有存摺明細、借據、清償付款支票、動用款項協議書、郵局跨行匯款申請書、臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官106年度偵字第11465號不起訴處分書、系爭本票、土地及建物登記謄本、原法院104年度司拍字第418號、105年度司促字第872號裁定可稽（見原審卷第23頁、第39至41頁、本院卷第65頁、第91至95頁、第107頁、第121至123頁、第153頁、第207至221頁），復經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪認為真實。

四、本件應審究者為被上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷，是否有據？茲論述如下：

㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。

㈡經查：

⒈被上訴人經由第三者仲介於104年7月15日向上訴人借款250萬元，並簽發系爭本票予上訴人，暨提供被上訴人所有系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人為擔保等情，為兩造所不爭，堪認兩造間就系爭借款成立消費借貸契約，被上訴人負有清償系爭借款本息之義務。被上訴人雖主張其係遭訴外人劉俞辰詐欺才向上訴人借款云云，並提出臺灣新北地方法院檢察署檢察官106年度偵字第7904、15296號起訴書為據（見本院卷第67至77頁），惟觀該起訴詐欺犯罪事實與上訴人無涉，不影響兩造間系爭消費借貸之成立，被上訴人不得執此謂其無庸償還系爭借款債務。

⒉又系爭借款經上訴人預扣3個月利息18萬7500元（每月利息6萬2500元）、仲介費25萬元及代書費1萬3765元後，交付被上訴人204萬8735元一節，為兩造所不爭執，並有兩造間往來LINE對話截圖及桃園地檢署檢察官106年度偵字第11465號不起訴處分書可考(見本院卷第63頁、第91至95頁、第151頁)。按金錢借貸契約係屬要物契約，自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，不能認為係貸與本金額之一部，故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準(最高法院77年度台上字第164號、87年度台上字第1682號、88年度台上字第1346號裁判、63年度第6次民庭庭推總會決議㈢意旨參照)。上訴人所預扣之利息部分，自不得計入其貸與之本金額內，是上訴人實際交付被上訴人借款本金為231萬2500元（計算式：2500000－187500＝2312500），應以此金額計算被上訴人應付之利息。另上訴人抗辯其扣除仲介費25萬元及代書費1萬3765元部分，係應由被上訴人負擔乙情，雖為被上訴人所否認，然上訴人就此提出其匯款予介紹人廖國榮在玉山銀行帳戶之明細、地政士代辦收費明細表及被上訴人不爭執真正之兩造間往來LINE對話截圖為證（見本院卷第123頁、第145頁、第147頁、第285頁），並經證人廖國榮於本院結證屬實（見本院卷第182至186頁），核與通常民間借貸慣例之仲介費及代書費係由借款人負擔之情形相同，足徵上訴人所辯，並非無據。被上訴人主張其借款時不知該2筆費用應由其負擔云云，與情理不符，不足採信。該仲介費及代書費既應由被上訴人負擔，則上訴人自借款金額中扣除該2筆費用交予仲介人及代書，乃代被上訴人為墊付，自不得謂非為系爭借款本金之範圍。

⒊再按系爭借款約定之利息為年息20%一節，為兩造所不爭執，並有借據在卷可憑。復參諸系爭拍賣抵押物及支付命令執行名義，上訴人聲請執行之本金及利息債權範圍為「被上訴人應給付上訴人250萬元及自104年10月17日起至清償日止按年息20%計算之利息」（見本院卷第205頁、第207頁、第219頁。至違約金部分，上訴人已表示捨棄不請求，見本院卷第113頁），依借款本金231萬2500元，自104年10月17日起至被上訴人於105年8月15日償還250萬元，共303日，按年息20%計算結果，上訴人得向被上訴人請求之利息為38萬3938元（計算式：2312500×303×0.0005479452＝383938，元以下四捨五入），依民法第323條規定，被上訴人償還250萬元金額應先抵充利息，再充原本，本金部分尚不足清償19萬6438元(計算式：2500000－383938＝2116062，2116062－2312500＝-196438)，上訴人就該19萬6438元本金及其利息債權自可聲請於系爭執行事件續行強制執行。被上訴人主張系爭借款應按年息5%計算利息，其對上訴人清償250萬元，上訴人亦同意塗銷系爭抵押權設定登記，上訴人對其已無債權存在，不得續行強制執行云云，要非可採。又經上訴人續行執行被上訴人在富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦人壽公司）之薪資，迄本件事實審言詞辯論終結時，合計獲償1萬0692元（即106年8月31日8250元、106年10月31日1334元、106年11月30日615元、106年12月29日493元〈以上每次均含手續費10元〉）乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第280頁），並有富邦人壽公司匯款明細可憑（見本院卷第287頁、第289頁、第291頁、第293頁），該陸續執行獲償金額經先抵充利息，再充原本（利息債權部分依民法第207條第1項前段規定不得再加計利息）計算結果，上訴人尚不足清償之債權為本金19萬6438元、利息4萬3234元，合計23萬9672元（計算式詳附表所示）。

⒋依上所述，上訴人於系爭執行事件尚得對被上訴人財產強制執行之金額為23萬9672元及其中19萬6438元加計自106年12月30日起至清償日止按年息20%計算之利息。從而，被上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷上訴人於系爭執行事件尚得對被上訴人執行之上開金額所為之強制執行程序部分，即屬無據。

五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求將系爭執行事件所為之強制執行程序，就超過23萬9672元及其中19萬6438元自106年12月30日起至清償日止按年息20%計算之利息之部分予以撤銷，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第二十二庭