臺灣高等法院106年度上字第1462號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第1462號

上訴人

黃心渝

訴訟代理人

曾柏暠律師

被上訴人

日盛證券股份有限公司中和分公司

法定代理人

黃鴻毅

訴訟代理人

陳迎秋律師

　　　　　　陳柏璇律師

　　　　　　洪靜雯律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月12日臺灣新北地方法院106年度訴字第1272號第一審判決提起上訴，本院於107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：原審共同被告羅芷羚為被上訴人之營業部業務經理，伊為被上訴人之客戶。羅芷羚於民國104年4月間某日上班時間在被上訴人之公司內向伊謊稱，倘伊出售持有之臺灣巨騰國際控股股份有限公司（下稱臺灣巨騰）所發行存託憑證（TDR）（下稱臺灣巨騰TDR），以出售總價新臺幣（下同）363萬9,708元購買香港巨騰國際控股股份有限公司（下稱香港巨騰）股票，再購入2,000股，湊足整數210張，將獲利可觀，且被上訴人可吸收轉換費用，致伊誤信為真，授權羅芷羚出售伊設於被上訴人證券交易帳戶內之臺灣巨騰TDR。又羅芷羚稱轉換香港巨騰股票必須提領現金兌換港幣方能辦理，故伊用印於取款憑條後，與羅芷羚同至被上訴人公司樓下之新北市中和地區農會（下稱中和農會），輸入提款密碼後，由羅芷羚自伊帳戶提領383萬9,638元、3萬6,468元，羅芷羚並稱會幫其就上開提領金額轉帳購買香港巨騰TDR，伊遂交其辦理。嗣羅芷羚分別於104年5月27日及同年6月3日，匯回43萬5,363元、155萬7,711元至伊設於日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）雙和分行之帳戶，經伊向被上訴人查詢，始知羅芷羚未將上開款項用於承購香港巨騰股票，且迄未返還上開提領款項中188萬3,032元，侵害上訴人財產權。羅芷羚之上開行為業經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴，經臺灣新北地方法院刑事庭以106年度審易字第1099號判決判處羅芷羚犯詐欺取財罪刑。被上訴人為羅芷羚之僱用人，自應就羅芷羚藉執行業務所為之詐欺侵權行為，負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第188條之規定，求為命羅芷羚與被上訴人連帶給付188萬3,032元本息之判決。原審判決羅芷羚應給付上訴人188萬3,032元本息，另駁回上訴人其餘請求（羅芷羚應為給付部分，業經判決確定）。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應與羅芷羚連帶給付上訴人188萬3,032元，及其中184萬6,564元自104年4月24日起、3萬6,468元自104年4月30日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：證券買賣交易已全面採款券劃撥制度，證券商營業員不得經手客戶現金。又臺灣巨騰TDR之存託機構為元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行），倘投資人欲將臺灣巨騰TDR轉為香港巨騰股票，應填寫元大銀行臺灣存託憑證持有人請求兌回存託財產通知書及聲明書後，向元大銀行申請轉換，此轉換過程非屬伊之業務範圍。上訴人明知上情卻基於私人情誼，填寫元大銀行申請書後，委託羅芷羚辦理臺灣巨騰TDR與香港巨騰股票之轉換業務，羅芷羚此等行為均非屬執行伊公司之職務行為。上訴人違約將取款憑條交付羅芷羚，致羅芷羚得直接提領上訴人之存款，此行為乃羅芷羚個人之不法行為，且外觀上並非執行伊公司之職務行為，難認伊應負僱用人之連帶賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。

三、上訴人主張羅芷羚為被上訴人之營業部業務經理，於104年4月間某日向伊謊稱，倘伊出售臺灣巨騰TDR，以出售之總價363萬9,708元購買香港巨騰股票，再購入2,000股，湊足整數210張，將獲利可觀，且被上訴人可吸收轉換費用，致伊誤信為真，授權羅芷羚出售伊設於被上訴人證券交易帳戶內之臺灣巨騰TDR。又羅芷羚稱轉換香港巨騰股票須提領現金兌換港幣方能辦理，伊遂委由羅芷羚分別於104年4月24日、同年月30日自伊中和農會帳戶提領383萬9,638元、3萬6,468元，嗣羅芷羚於104年5月27日、同年6月3日，僅匯回43萬5,363元、155萬7,711元至伊設於日盛銀行雙和分行之帳戶，經伊查詢，始知羅芷羚並未為其購買香港巨騰股票，而羅芷羚上開行為，業經本院刑事庭以106年度上易字第1771號判處詐欺取財罪刑一年六月確定等情，為兩造所不爭，且有中和農會帳戶存摺、存款憑條及本院上開刑事卷宗在卷可參（原審卷第17至第21頁、第23頁、第25頁），此部分事實足堪認定。

四、上訴人主張羅芷羚所為之詐欺取財行為，係藉執行業務之便所為之侵權行為，被上訴人應負連帶賠償責任等語，然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：

(一)按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固有明文。惟本條項之執行職務須受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，方屬之。倘於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理（最高法院42年台上字第1224號判例、98年度台上字第763號判決意旨參照）。

(二)上訴人固主張羅芷羚於上班時間內於被上訴人之營業處所內向其謊稱出售臺灣巨騰TDR，再以該資金購入香港巨騰股票為其執行職務所為之侵權行為云云。然上訴人委託羅芷羚出售臺灣巨騰TDR後，所得款項存入上訴人所有之上開中和農會帳戶，而上訴人委由羅芷羚分別於104年4月24日、同年月30日，自其前述帳戶提領383萬9,638元、3萬6,468元一節，已如前述。雖就羅芷羚提款過程，上訴人先稱其蓋好取款條上之印文授權羅芷羚去提領（原審卷第115頁、第134頁、第145頁），後於本院審理中改稱其有與羅芷羚一同去櫃臺提款，由其蓋用印章，羅芷羚辦理提款後，有馬上把印章返還，但其有事就先離開等語（本院卷第23頁、第210頁）。然上訴人非僅於原審稱其係於取款條上蓋好印章後交由羅芷羚去提款，其於刑事案件偵查中亦為相同指訴（臺灣新北地方法院檢察署105年度他字第3994號卷第7至第8頁），且上訴人若已前去提款櫃臺，又何須委由羅芷羚辦理提款？足認其事後改稱有與羅芷羚同去櫃臺取款一情顯屬不實，難以採認。又上訴人自承其從事證券投資已15年（本院卷第210頁），其對有價證券交易制度，係由投資人開設有價證券集中保管帳戶，及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，股票買賣契約一旦成立，以臺灣證券交易所為結算機構，由臺灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券之移轉及股款之交付，亦即有價證券買賣契約成立後，股權與股款之移轉，係經由款券劃撥方式處理，毋庸為現金之提領等程序當知之甚詳，且其於被上訴人處開設證券帳戶時，簽署之開戶文件中，亦載有不得將印鑑、款項、存摺等交與被上訴人之公司人員保管之告知，有開戶文件足稽（原審卷第219至第225頁）。惟上訴人仍授權羅芷羚自中和農會代領前開款項，再為轉帳，該部分領款行為，顯非羅芷羚身為被上訴人營業部經理所應為之職務上行為甚明。況臺灣巨騰TDR之存託機構，係元大銀行，倘投資人欲將臺灣巨騰TDR出售，轉換成香港巨騰股票，係由元大銀行辦理，非屬被上訴人之業務範圍等情，亦有巨騰國際控股有限公司分派及行使辦法為證（原審卷第189頁），益徵臺灣巨騰TDR轉換為香港巨騰股票，亦非被上訴人之業務範圍，是羅芷羚受上訴人之託為其轉換香港巨騰股票，實質上亦非執行被上訴人之職務。

(三)至上訴人雖提出與羅芷羚於106年9月16日對話之錄音譯文（本院卷第237至第241頁），然該部分對話距事發時已二年餘，且談話過程並無被上訴人之公司人員參與，而證人即陪同上訴人前去與羅芷羚洽談之廖淑女亦證述：當日陪同上訴人去談和解，並無被上訴人之職員在場，也沒有聽到羅芷羚說，是被上訴人要羅芷羚鼓吹上訴人把臺灣巨騰TDR轉換成香港巨騰股票等語（本院卷第255至第256頁）；另證人鄭釧銘所證亦為事發後，上訴人告知其關於轉換香港巨騰股票之事，其覺有疑，以電話幫上訴人詢問羅芷羚，並無參與羅芷羚對上訴人談論如何轉換香港巨騰股票一事（本院卷第257至第258頁）。上開證人既均未親自見聞羅芷羚如何對上訴人謊稱轉換香港巨騰股票過程，僅係事發後陪同、幫忙上訴人與羅芷羚洽談，其等證述及上述錄音譯文實難為被上訴人不利之認定。

(四)基上，羅芷羚對上訴人所為前開詐欺取財行為，非屬為被上訴人執行職務時所為，縱其於上班時間內在被上訴人之公司內向上訴人為詐欺，然其客觀上既非為被上訴人執行職務，則上訴人依民法第184條第1項前段及第188條之規定，請求被上訴人負僱用人之連帶損害賠償責任，難認有理。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段及第188條之規定，請求被上訴人應與羅芷羚連帶給付上訴人188萬3,032元，及其中184萬6,564元自104年4月24日起、3萬6,468元自104年4月30日起，均至清償日止按年息5％計算之利息，尚屬無據。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。