臺灣高等法院106年度上字第253號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第253號

上訴人

張泉鳳

訴訟代理人

涂惠民律師（法扶律師）

上訴人

張定藩

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國105年12月9日臺灣臺北地方法院105年度訴字第2301號第一審判決提起上訴，本院於107年1月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人張泉鳳（下稱張泉鳳）主張：對造上訴人張定藩（下稱張定藩）為伊胞弟，並為永安珠寶有限公司（下稱永安公司）、寶儀銀樓有限公司（下稱寶儀公司）負責人，因經營不善，於民國82至89年間陸續向伊借款共新臺幣（下同）600萬元，以供周轉，並交付如附表一編號1、2所示之支票以償還前開借款。嗣張定藩藉口其常在大陸地區發展，乃陸續以自己、寶儀公司名義或委由其前妻即訴外人李翠儀簽發支票替換附表一編號1、2所示之支票，然至90年間仍欠597萬元未償，張定藩遂指示李翠儀簽發如附表二編號1至5所示之支票還款，兩造約定應於90年7月27日清償，惟張定藩僅清償23萬6,000元，伊迫不得已再次同意延期清償，由李翠儀簽發如附表二「更換（改）後票據」欄所示之支票或本票以清償，然李翠儀所簽發之支票或本票均未兌現等語。爰依消費借貸之法律關係，求為命張定藩給付573萬4,000元及自105年3月5日起算法定遲延利息之判決。原審判決張定藩給付100萬元本息，而駁回張泉鳳其餘之訴。兩造均聲明不服，提起上訴。張泉鳳上訴聲明：㈠原判決關於駁回張泉鳳後開㈡之訴部分廢棄。㈡張定藩應再給付張泉鳳473萬4,000元本息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。對於張定藩之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、張定藩則以：伊不曾持附表一編號1、2所示之支票向張泉鳳借款，亦未曾簽發其他票據換票，伊早於89年8月24日與李翠儀離婚而長年居住在國外，就張泉鳳與李翠儀間之票據關係及換票情事均完全不知情，況張泉鳳所提出之票據發票日均超過15年，已罹於消滅時效等語，資為抗辯。上訴聲明：

㈠原判決不利張定藩部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張泉鳳在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於張泉鳳之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、本院之判斷：張泉鳳主張張定藩持附表一編號1、2所示支票向其借款，經數度換票後，迄今仍積欠573萬4,000元借款未清償等情，為張定藩所否認，張定藩並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：兩造間是否有消費借貸關係存在？茲悉述如下：

㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是以，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，如未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。按諸前揭說明，本件張定藩既已否認兩造有消費借貸關係存在，張泉鳳自應就兩造有消費借貸合意及金錢交付之事實，負舉證之責。

㈡經查，張泉鳳主張張定藩向其借款600萬元之事實，先於原審主張張定藩係於82年間，持附表一編號1、2所示之支票向其借款（見原審卷第25頁）。嗣於本院改稱附表一編號1所示之500萬元支票，係張定藩於81年6月4日借款100萬元、82年2月22日借款150萬元後，於82年5月28日持附表一編號1所示支票再向張泉鳳借款250萬元，張泉鳳於82年5月28日交付50萬元、82年6月1日交付100萬元、82年7月6日交付100萬元，附表一編號2所示之100萬元支票，則於86年6月間以房貸支付等語（見本院卷一第22至30頁、第295頁）。已見其對於兩造消費借貸成立之時間、借貸次數、金額，先後陳述不一，難信為真實。另就各次消費借貸交付金錢之方式，張泉鳳主張500萬元中第1筆係於81年6月4日自合作金庫○○分行帳戶（帳號0000000000000，下稱系爭合作金庫帳戶）提領90萬元，再湊10萬元共100萬元交付與張定藩；第2筆150萬元係標了2、3個會湊150萬元交與張定藩，因無張定藩簽收之字據，故以張定藩簽發之利息支票為證；第3筆50萬元係82年5月28自○○郵局（帳號00000000000000號，下稱系爭郵局帳戶）提領50萬元；第4、5筆各100萬元係於82年6月1日、82年7月6日自系爭合作金庫帳戶轉帳到張定藩帳戶。然觀諸張泉鳳所提81年6月4日系爭合作金庫帳戶交易明細（見本院卷一第43頁），僅能證明張泉鳳有自帳戶提領90萬元之事實，無從證明交付張定藩100萬元；其所提82年2月26日合作金庫代收票據憑摺（見本院卷一第58至59頁），僅能證明張定藩有簽發數張3萬元支票之事實，難以佐證張泉鳳確已交付現金150萬元；第3筆50萬元部分，張泉鳳雖有於82年5月18日自系爭郵局帳戶提領126萬元之事實（見本院證物卷第35頁），然無從佐證將其中50萬元交付張定藩；第4筆、第5筆部分，張泉鳳雖請求本院調取82年6月1日、82年7月6日系爭合作金庫帳戶之轉帳明細，然該資料已逾保存年限而不存在，此有該行106年10月11日合金新店字第1060005154號函在卷可稽（見本院證物卷第33頁），亦難認張泉鳳有交付此2筆款項與張定藩。至附表一編號2所示100萬元，張泉鳳雖主張係86年6月以新店○○路房屋向國泰人壽保險公司借款，再領現或轉帳與張定藩云云（見本院卷第295頁）；然該支票發票日為82年7月6日，難認與86年之房貸有何關連，況該貸款資料已逾保存期限，無從查明資金流向，此有國泰人壽保險公司106年12月8日國壽字第1060120432號函附卷可參（見本院卷二第34頁）。從而，張泉鳳就業已交付張定藩6筆借款金額共600萬元一事，並未舉證以實其說，難認兩造成立消費借貸契約。

㈢證人李翠儀雖於原審證稱：我有看過張泉鳳拿錢給張定藩，時間很久以前，至少有兩次以上，在我所經營的公司，因張定藩沒有償還票款，張泉鳳找我換票，在三方第一次視訊的時候就說每年都要換票，除非是還錢，每次借款金額都100萬以上，借款用張定藩的票，沒有簽借據等語（見原審卷第64至65頁）。然於本院改稱：附表一編號2所示支票係我所簽發，都是張泉鳳拿現金給我，我再轉給張定藩，張泉鳳交現金給我的時候，我同時開票給她；錢是張定藩跟張泉鳳借的，我有講是張定藩要玩股票的，張定藩跟張泉鳳已經事先講好要借錢，叫我開票等語（見本院卷二第88至89頁）。可知證人李翠儀就張泉鳳如何交付借款與張定藩之過程，前後證述並不一致，尚難信為真實。

㈣再參以張泉鳳曾於94年間訴請李翠儀給付附表二編號3、4、5所示之票款350萬元（下稱給付票款事件），主張借款人為李翠儀，此有本院依職權調取臺灣臺北地方法院94年度北簡字第27445號（下稱北簡第27445號）給付票款事件94年10月26日言詞辯論筆錄可佐（見北簡27445號卷第8頁）。而李翠儀就伊為借款人一事，並未否認，僅辯稱：從77年到90年都以支票支付每月2.5分或2分利息，91至94年因公司週轉不靈，經張泉鳳同意停止收取利息，此期間已歸還10萬元、20萬元、5萬元、3萬元、2萬元不等之金額及以珠寶清償債務等語（同上卷第3頁）；並表示伊從一間銀樓開至三間，就是因為擴充過大，景氣不好，又要付出龐大行銷管理費用及利息，張泉鳳收了伊10多年的利息，早已超出本金幾倍，伊也盡力歸還，絕無意不還，張泉鳳當年要求伊買保險，伊要求退保，但音訊全無，張泉鳳只說伊欠這麼多錢，還好意思問，伊也拿鑽石、黃金抵欠款，為何張泉鳳從來不提，對伊公平嗎（同上卷第25至26頁）；復於94年12月1日辯稱共欠張泉鳳400萬元左右（同上卷第36頁）。由上可知，張泉鳳、李翠儀均認李翠儀才是借款人，李翠儀就借款金額、約定利息、換票經過、清償金額、欠款餘額，均知之甚詳。嗣李翠儀並未清償附表二編號3、4、5所示之支票票款350萬元，亦未清償附表二編號1、2所示之本票票款247萬元，此為其所是認（見本院卷二第88頁背面），張泉鳳方於本案改稱張定藩為借款人。李翠儀雖配合張泉鳳，於105年4月25日簽立「欠款說明書」，表示伊所簽發之支票及本票，皆係清償前夫張定藩積欠張泉鳳573萬4,000元之借款債務，然其上亦載明借款原因係張定藩為經營永安公司、寶儀公司周轉現金所需等語，此有該「欠款說明書」在卷可考（見原審卷第33頁），核與上開給付票款事件，李翠儀辯稱係為生意周轉向張泉鳳借款一情相符；而李翠儀就永安公司、寶儀公司為伊所經營一節，於原審及本院所為證詞均無二致（見原審卷第64頁、本院卷第86頁背面）。綜上以觀，足知李翠儀係為公司經營所需，而向張泉鳳借款，因其後無法返還借款，方配合張泉鳳之說詞，改稱借款人為張定藩。是張定藩辯稱公司皆由李翠儀負責處理，不清楚借款情形，亦未向張泉鳳借款等語，尚非無據。

㈤張泉鳳雖主張附表一編號2所示之支票（原審卷第30頁）為張定藩親自書寫簽發，寶儀公司員工張麗娟已於原審證稱公司內並無存放張定藩之印章，李翠儀於本院證稱附表一編號2所示之支票為伊簽發，及寶儀公司有張定藩之印章云云，均不實在，縱令屬實，亦係張定藩授權李翠儀簽發支票向張泉鳳借款，借貸關係仍存在兩造間云云。惟附表一編號2所示支票上面額「壹佰萬元正」、發票日「82年7月26日」等字跡，以肉眼觀察其運筆之筆順、樣態，明顯與李翠儀當庭書寫之字跡相似，與張定藩之字跡則截然不同，此有李翠儀、張定藩當庭書寫之字跡可資比較（見本院卷二第93、94頁），李翠儀證稱該支票為伊簽發，難認不實。又證人張麗娟於原審係證稱附表一編號2所示支票上之印章無印象有無保留在寶儀公司，並非證稱公司內並未存放張定藩之印章（見原審卷第114頁），且其僅為公司員工，其不知悉李翠儀是否保管張定藩之印章，乃情理中事，尚難以二人證詞互不一致，逕認李翠儀此部分證言不實。另張定藩雖有將印章、支票交予李翠儀使用之情，然至多僅能證明張定藩有以票據擔保李翠儀所為借款之意，尚難以此逕認張定藩有自任為借款人之意思，遑論張定藩已於本案否認有授權李翠儀簽發其票據向張泉鳳借款。是張泉鳳主張張定藩授權李翠儀簽發票據，兩造間即成立借貸關係云云，亦無可採。

㈥另證人張麗娟雖於原審證稱：曾見聞兩造及李翠儀用SKYPE討論換票一事，然究係誰向張泉鳳借款，並不清楚，張定藩說是李翠儀向張泉鳳借，張泉鳳說是張定藩借款，伊知道李翠儀要借是因為要匯給張定藩等語（見原審卷第112頁背面至114頁背面）。足知證人張麗娟並未見聞兩造間借貸合意及交付金錢之經過，僅知兩造曾商討要如何換票，且兩造就張定藩或李翠儀究竟孰為借款人一事，說法並不一致，只是證人張麗娟主觀上認定李翠儀係為了張定藩而向張泉鳳借款，此部分證詞亦無從佐證兩造已成立消費借貸契約。

㈦張泉鳳雖又主張張定藩曾以自己為發票人，簽發支票，支付各筆借款利息云云。惟張泉鳳並未提出上開利息支票之原本或影本供本院比對字跡，參諸李翠儀於另案並不否認己為借款人，且於本院證稱附表一編號2所示支票為伊簽發，張定藩印章放在公司等語（見本院卷二第88頁）。是張泉鳳縱持有張定藩名義開立之利息支票，亦可能係由李翠儀代為簽發，無從以此逕認借款人為張定藩。況借款利息由何人支付，與借款人為何人並無關連，張泉鳳徒以張定藩簽發利息票一事，主張張定藩為借款人，委無足取。

㈧另張泉鳳雖於本院106年1月24日言詞辯論期日聲請傳訊張台鳳，以茲證明兩造有借貸合意及交付借款等事實。然徵諸張泉鳳為借款當事人，其就借款時間、所提證物，已有先後陳述不一、證物與主張互有矛盾之處（見上述第四㈡點之說明），實難認非關己事之第三人，能就20餘年前之事實，記憶清晰，詳為證述，是本院認無傳訊之必要，附此敘明。

四、綜上所述，張泉鳳並未舉證證明其與張定藩間曾有借貸之合意及交付借款之事實，無從認兩造間已成立消費借貸關係。從而，張泉鳳依民法第478條前段、第480條之規定，請求張定藩給付573萬4,000元，為無理由，不應准許。原審判決張定藩給付100萬元本息，並依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告，尚有未洽，張定藩上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另原審駁回張泉鳳其餘請求部分，於法核無不合，張泉鳳上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不另贅述，併此敘明。

六、據上論結，本件張泉鳳之上訴為無理由，張定藩之上訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。