臺灣高等法院106年度重上字第79號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度重上字第79號

上訴人

照嘉機電有限公司

法定代理人

陳金華

訴訟代理人

廖為荃

上訴人

國風電機有限公司

法定代理人

陳金華

上列2人共同訴訟代理人

何邦超律師

上列2人共同訴訟代理人

廖陳芬華

被上訴人

巴黎香榭公寓大廈管理委員會

法定代理人

陳韋志

訴訟代理人

季佩芃律師

複代理人

鍾奇維

複代理人

追 加被 告 善品堂有限公司

法定代理人

康常美

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年11月11日臺灣臺北地方法院105 年度重訴字第194 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為部分訴之變更及追加備位之訴，本院於108 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按依公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定，公寓大廈管理委員會（下稱管委會）係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然民事訴訟法第40條第3 項及公寓大廈管理條例第38條第1 項規定既均明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。本件涉及上訴人所屬巴黎香榭公寓大廈（下稱系爭大廈）之共用部分及其地上物應否拆除、共用土地應否返還及不當得利、管理費之收取，依公寓大廈管理條例第36條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第11款規定，均與被上訴人之職務相關，被上訴人自有代表系爭大廈全體住戶進行本件訴訟之訴訟實施權，合先敘明。

二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。又所謂承受之聲明，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，即不能指為尚未為合法之承受訴訟之聲明（最高法院77年度台上字第772 號判決意旨參照）。上訴人照嘉機電有限公司、國風電機有限公司（下稱照嘉公司、國風公司，合稱上訴人）之法定代理人原分別為陳建明、廖為荃，先後於民國105 年7 月28日、105 年8 月18日變更為陳金華，有公司變更登記表附卷足憑（見本院卷一第27-41 頁），並由陳金華以照嘉公司、國風公司法定代理人身分提出上訴聲明狀及民事上訴理由狀，均載明上訴人法定代理人已變更為陳金華，而由陳金華代理上訴人提起上訴之意思，並聲明請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴，且委任訴訟代理人進行準備程序（見本院卷一第11頁、第19-50、60-61、63-108頁），堪認已同時為承受訴訟之表示，且該書狀繕本已送達於被上訴人（見本院卷一第51、52、63頁），揆諸前揭說明，自應予准許。又被上訴人法定代理人原為蔡秋貴，嗣迭經變更，於108年1月1日變更為陳韋志，經陳韋志具狀聲明承受訴訟，當庭送達上訴人（見本院卷二第91-93頁），核無不合，亦應准許。

三、上訴人雖主張：伊法定代理人變更為陳金華，未由陳金華承受訴訟前，訴訟程序當然停止，原法院於105 年10月13日言詞辯論終結為違法，請求廢棄原判決，發回原法院審理。惟按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序並不因其法定代理人之代理權消滅，而當然停止，此觀民事訴訟法第173 條規定自明。又按訴訟代理人之委任及撤銷，以當事人之聲明為準，而聲明之方式，除當事人以言詞為訴訟委任，經法院書記官記明筆錄者外，須提出證明代理權之書狀（最高法院18年上字第2451號民事判例意旨參照）。查上訴人於原法院提出委任廖陳芬華為訴訟代理人之委任狀，委任狀明載委任人為照嘉公司及國風公司，並蓋有照嘉公司大小章，雖漏未蓋國風公司大小章（見原審司北調卷第27、28頁），惟上訴人於105 年6 月21日所提答辯狀、105 年10月21日民事補充答辯狀二均載明廖陳芬華為其等之訴訟代理人，且蓋有國風公司、照嘉公司大小章及廖陳芬華印章（見原審卷一第68-72 頁、卷二第1-4 頁），而105 年10月6 日民事補充答辯狀亦蓋有照嘉公司、國風公司大章及廖陳芬華印章（見原審卷一第203 頁），且廖陳芬華於原法院105 年6 月24日言詞辯論期日亦以上訴人共同訴訟代理人身分提出陳述狀，以言詞向原法院聲明其為照嘉公司法定代理人陳建明之姐、國風公司法定代理人廖為荃之母，及為照嘉公司、國風公司訴訟代理人之表示（見原審卷一第97-100頁），其後續以上訴人共同訴訟代理人身分於105 年8 月4 日、9 月22日、10月13日在原法院提出書狀並進行言詞辯論，經記明於筆錄（見原審卷一第114-118 、119 、163 、189-190 、225-228 頁），堪認上訴人均有委任廖陳芬華擔任訴訟代理人之意思明確，依前揭最高法院判例說明，應認上訴人已合法委任有訴訟代理人。上訴人既於原審委任廖陳芬華為訴訟代理人，其訴訟程序不因上訴人法定代理人變更而當然停止，原審於105 年10月13日所為言詞辯論程序於法尚無不合。嗣陳金華為上訴人提起上訴並有聲明承受訴訟之意思，業如前述，上訴人於106 年4 月27日準備程序始提出民事答辯㈢狀否認廖陳芬華為其等訴訟代理人而主張第一審訴訟程序有瑕疵，請求廢棄發回原法院，應非可採。

四、查被上訴人於原審聲明第1 項請求照嘉公司應將坐落臺北市○○段0 ○段00地號土地上如附圖即臺北市中山地政事務所民國105 年3 月23日中山土字第009900號複丈成果圖所示A、B 、C 部分（以下分稱A 部分、B 部分、C 部分，合稱系爭占用土地）之地上物予以拆除，並將系爭占用土地回復原狀返還予被上訴人（見原審卷一第107 頁）；嗣於本院變更此項聲明為：㈠照嘉公司應將A 、B 部分之地上物予以拆除，並將A 、B 部分土地清空返還予系爭大廈全體區分所有權人；㈡國風公司應將C 部分之地上物予以拆除，並將C 部分土地清空返還予系爭大廈全體區分所有權人，及追加備位被告善品堂有限公司（下稱善品堂）並聲明：㈢追加被告善品堂應將A 、B 、C 部分之設施全部遷移（見本院卷二第155頁反面）。核被上訴人起訴請求上訴人拆除地上物並清空返還系爭占用土地，本即為系爭大廈全體區分所有權人之利益而為請求，僅聲明有所誤繕，而更正事實上及法律上陳述為請求上訴人返還系爭占用土地予全體區分所有權人，依民事訴訟法第463 條準用第256 條規定，非訴之變更追加。又被上訴人係依上訴人陳報照嘉公司占有A 、B 部分、國風公司占有C 部分（見本院卷二第89頁反面、第155 頁），及上訴人於本院審理中之107 年7 月1 日將A 、B 、C 部分出租予追加被告善品堂等情形（見本院卷二第134-145 頁），變更及追加聲明如前述，審諸其請求上訴人拆除地上物並清空返還系爭占用土地之基礎事實仍係上訴人是否無權占有，在爭點上有共同性，而被上訴人變更對於照嘉公司占有A 、B 部分、國風公司占有C 部分之請求及追加備位被告善品堂占有A 、B 、C 部分之請求主張，在社會生活上可認與原訴間互為關連，皆援用原訴訟資料及證據，就證據利用而言，於審理繼續進行在相當程度範圍內顯具有同一性或一體性，依訴訟經濟言，可藉同一訴訟程序一次解決系爭占用土地之紛爭，則基於上訴人占有系爭占用土地之同一基礎事實，而為上開訴之變更及追加備位被告，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定，均應予以准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：照嘉公司為臺北市○○區○○街00號、25號之1 （下稱25號、25號之1 ）建物之所有權人，國風公司為臺北市○○區○○街00號之2 （下稱25之2 ）建物之所有權人，均為系爭大廈之區分所有權人，系爭占用土地乃系爭大廈之中庭、後院法定空地、走廊，均為全體區分所有權人所共有並共同使用。上訴人未經區分所有權人會議同意，擅自自87年起，占用A 、B 、C 部分搭蓋地上物出租並堆放物品，伊曾於102 年8 月間起訴請求上訴人返還不當得利，經本院103 年度上易字第1220號確定判決（下稱前案確定判決）認定上訴人無權占有A 、B 部分，應給付按每坪新臺幣（下同）1,700 元計算之不當得利，已具爭點效，上訴人於本件訴訟不得再為相反之爭執，法院不得為相反之判斷。上訴人亦自承照嘉公司占有A 、B 部分、國風公司占有C 部分，全部出租而由照嘉公司收取租金，則照嘉公司無權占有A、B 部分，國風公司無權占有C 部分，應拆除地上物並清空返還予全體區分所有權人，照嘉公司並應給付按每坪1,700元計算相當於租金之不當得利即每月3 萬4,510 元。又照嘉公司、國風公司原各繳納管理費每月2,200 元，嗣經103 年11月1 日區分所有權人會議決議，照嘉公司、國風公司應自104 年1 月1 日起按月繳納管理費4,985 元、1,118 元，惟照嘉公司、國風公司自103 年12月起至104 年7 月止，分別積欠管理費如附表一、附表二所示，迄未繳納。爰依民法第179 條、第767 條第1 項、公寓大廈管理條例第21條等規定及系爭大廈103 年11月1 日區分所有權人會議決議，先位請求照嘉公司應將A 、B 部分之地上物予以拆除並將A 、B 部分之土地清空返還予系爭大廈全體區分所有權人，國風公司應將C 部分之地上物予以拆除並將C 部分之土地清空返還予系爭大廈全體區分所有權人，及照嘉公司應自102 年8 月1日起至前項清空返還土地之日止，按月給付被上訴人3 萬4,510 元，照嘉公司應給付被上訴人如附表一所示管理費及利息，國風公司應給付被上訴人如附表二所示管理費及利息，並追加備位被告善品堂，請求善品堂應將A 、B 、C 部分之設施全部遷移。

二、上訴人則以：依伊與風和開發股份有限公司（下稱風和公司）簽立之房屋土地預定買賣合約書、切結書、系爭大廈86年7 月13日第一次區分所有權人會議、86年7 月22日第一次管委會會議、86年12月6 日區分所有權人會議決議及系爭大廈管理規約，系爭占用土地約定由1 樓所有權人即伊專用，風和公司並已依86年11月15日管委會決議給付使用償金241 萬2,000 元歸入管委會公共基金，並於100 年1 月16日區分所有權人會議中，確認伊有權使用系爭占用土地。倘認伊有無權占有，然應扣除系爭占用土地中照嘉公司陽台2.01坪、國風公司0.77坪等面積，又伊尚得依不當得利法律關係請求被上訴人給付上開241 萬2,000 元本息、歷年繳納稅捐、管理費共60多萬元、墊付公共區域漏水修繕費10萬5,500 元，均得以之抵銷被上訴人請求之不當得利。又被上訴人請求管理費所依據之103 年11月1 日區分所有權人會議是無召集權人所召集、未送達開會通知、出席人數不足，所為決議應屬無效，被上訴人依此請求伊給付如附表一、二所示管理費為無理由等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除答辯聲明：上訴駁回外，並就原判決主文第1 項部分為訴之變更及追加備位被告，聲明為：㈠照嘉公司應將A 、B 部分之地上物予以拆除，並將A 、B 部分之土地清空返還予系爭大廈全體區分所有權人；㈡國風電機有限公司應將C 部分之地上物予以拆除，並將C 部分之土地清空返還予系爭大廈全體區分所有權人；㈢追加被告善品堂應將A 、B 、C 部分之設施全部遷移；㈣願供擔保請准宣告假執行。上訴人就此部分變更及追加之訴則答辯聲明：㈠變更及追加之訴均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、經查，照嘉公司為25號及25號之1 建物之區分所有權人，國風公司為25號之2 建物之區分所有權人，照嘉公司占有A 、B 部分、國風公司占有C 部分，並自107 年7 月1 日起，共同將25號、25號之1 、25號之2 及A 、B 、C 部分出租善品堂經營火鍋店，約定租金匯入照嘉公司帳戶等情，有建物登記謄本、土地登記謄本、異動索引及租賃契約書足憑（見本院卷二第165-175 、135-145 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第67至68、168 頁、卷二第28頁反面、第89頁反面、第155 頁），應堪信實。被上訴人主張上訴人為無權占有，先位請求上訴人拆除地上物並返還系爭占用土地予全體區分所有權人，追加備位請求善品堂應將A 、B 、C 部分之設施全部遷移，並請求照嘉公司給付相當於租金之不當得利及照嘉公司積欠如附表一所示、國風公司積欠如附表二所示管理費本息，是否有理，說明如下：

㈠關於被上訴人主張上訴人無權占有及不當得利部分：

⑴關於上訴人無權占有A 、B 部分：按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，該判斷倘非顯然違背法令，且當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷者，嗣在同一當事人其後就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點，始不得任作相反之主張或判斷，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院107 年度台上字第532 號判決意旨參照）。經查：

⒈關於上訴人是否有權使用A 、B 部分為前案確定判決之重要爭點，經本院調取前案卷宗核閱查知，被上訴人於前案主張自87年起至101 年間，照嘉公司占用B 部分及A 部分右半部與25號之1 相連部分，國風公司占用A 部分左半部與25號之2 相連部分，而共同將25號、25號之1 、25號之2 及A 、B部分全部出租並按月收取租金，自102 年1 月1 日起，則全部由照嘉公司獨自占用並收取租金等事實，為上訴人於前案所不爭執（見臺北地方法院102年度訴字第3760號卷二第155頁反面、第157頁、102年度司北調字第845號卷第15頁附圖）；而上訴人於前案辯稱：依系爭大廈原始規約、房屋土地預定買賣合約書、切結書、86年7月13日第一次區分所有權人會議、86年7月22日第一次管理委員會會議、86年12月6日區分所有權人會議決議，伊對於A、B部分有專用權，並已支付使用償金241萬2,000元予被上訴人等節，經兩造充分攻防後，經前案確定判決認定：被上訴人雖確有收受風和公司給付241萬2,000元之事實，惟系爭大廈之原始規約並未約定1樓法定空地及天井屬於1樓住戶約定專用部分，86年7月13日之第一次區分所有權人會議紀錄亦無同意1樓住戶使用之決議內容，86年7月22日管委會會議記錄及86年11月15日管理委員會會議記錄並非區分所有權人會議之決議，均不能作為上訴人有權使用系爭占用土地之合法依據，且經向臺北市建築管理工程處調取系爭大廈86、87年之全部報備資料，並無86年12月6日區分所有權人會議資料存在，又證人康翠砡證述系爭大廈各購買戶對於A、B部分是否歸1樓住戶專用仍有爭議，故買賣合約書版本不同，則房屋土地預定買賣合約書、切結書不能認係全體區分所有權人合意成立之分管契約，綜上認定上訴人係無權占有A、B部分；並考量系爭占用土地坐落地點、周邊商業活動發達、交通便利等情，而認定上訴人按每坪1,700元給付相當於租金之不當得利為適當（見本院103年度上易字第1220號判決）。上訴人嗣對前案確定判決提起再審之訴，主張A、B部分之安全梯、後院、逃生口等非專屬伊等使用，遮雨棚、採光罩為建商所設，非伊獨占專用，以及發現未經斟酌之新證物即臺北市政府85年11月29日使用執照核定之平面圖，以該平面圖比對A部分之位置，左側為地下室往1樓之逃生出口樓梯，面積為8.184平方公尺非伊所占用應予扣除，樓梯垂直上方遮雨棚為建商所建非伊所蓋，該逃生出口至街道出口所經通道之處為公用通行，伊並未以雜物堆積或阻擋無占用等再審理由，經本院認係對前案確定判決認定事實部分再為爭執，與民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由不合，所提平面圖亦不符民事訴訟法第496條第1項第13款所定再審事由關於得使用該證物之要件，且難採信得使上訴人受較有利益之裁判，而駁回其再審之訴確定（見本院104年度再易字第91號判決）。從而，對於上訴人有上開無權占用A、B部分之事實而應給付按每坪1,700元計算之不當得利予被上訴人等重要爭點，經兩造充分舉證及攻防，而經前案確定判決實質認定判斷，揆諸前揭說明，兩造及本院均不得任作相反之主張及判斷。

⒉上訴人雖辯稱前案確定判決違背法令並有新證據提出云云。惟查上訴人之辯詞均係指摘前案確定判決取捨證據及認定事實不當，而未指明有何違背法令之情事，且上訴人於本件提出之證據資料仍為86年7 月13日區分所有權人會議紀錄、86年7 月22日管委會會議紀錄、87年7 月2 日管委會收據、公共基金帳冊及帳戶存摺、86年11月15日區分所有權人會議紀錄、管理規約、房屋土地預定買賣合約書、切結書、一層平面圖（見原審卷一第68-96 、163-187 、203-211 頁、卷二第1-2 、5-24頁、本院卷一第24頁反面至第25頁反面、第63-68 、71-93 頁、第141 頁反面至第144 頁、第220-229 頁、第253-267 頁、卷二第43-54 頁），皆已經前案確定判決論述對於該等證據取捨之理由，上訴人猶稱規約第14條為新證據云云（見原審卷一第121-122 、127 頁），並非事實。上訴人既未提出前案確定判決有何違背法令之處，或有何新證據足以推翻前案確定判決之認定，本院及兩造均應受前案確定判決爭點效之拘束，對於前案確定判決就照嘉公司自102 年起獨自無權占有A 、B 部分，而照嘉公司應給付按每坪1,700 元計算相當於租金之不當得利之認定結果，於本件不得再為相反之主張及認定。

⑵關於上訴人無權占有C 部分：被上訴人主張C 部分為走廊，亦屬系爭大廈公有共用部分，現為國風公司所無權占有等情，雖經上訴人不爭執C 部分為國風公司所占有且出租予善品堂使用，惟仍執前揭證據及理由辯稱伊係有權占有云云。按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查上訴人與風和公司所簽立之房屋土地預定買賣合約書所載「壹樓公共樓梯通道及壹樓後院」暨切結書所載「1 樓中間採光井」（見本院卷一第81、87頁），及86年7 月13日區分所有權人會議紀錄記載「天井後院」，86年7 月22日管委會會議記錄記載「1 樓後院及中庭」，且86年11月15日管委會會議紀錄關於使用償金僅計算「中庭面積計7.2P」（見原審卷一第74、76、79頁、卷二第93、95、97頁），鍾光治開立之償金收據記載為「1 樓中庭由巴黎香榭大樓1 樓所有權人、1 樓後院由巴黎香榭大樓1 樓之1 及1 樓之2 所有權人管理」（見原審卷一第78頁、卷二第99頁），管委會公共基金帳冊則記載為「中庭補償費」、「中庭基金」（見原審卷二第98頁），均無關於國風公司得使用C 部分走廊之內容，另原始規約第14條亦無明示國風公司得有償專用C 部分之記載（見原審卷一第127 頁）。從而，上訴人主張C 部分為國風公司約定專用部分云云，並無佐證，被上訴人主張國風公司無權占有C 部分，應屬有據。

⑶按共有人之應有部分係存在共有物之全部，共有人如未經他共有人全體同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，而非僅請求返還於己（最高法院104 年度台上字第942 號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人未經共有人全體同意，由照嘉公司無權占有A 、B 部分、國風公司無權占有C 部分，洵堪認定，則被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求照嘉公司拆除A 、B 部分地上物、請求國風公司拆除C 部分地上物，並清空返還系爭占用土地予系爭大廈全體區分所有權人，應屬有據。另查追加被告善品堂自107 年7 月1 日起向上訴人承租而使用系爭占用土地，有租賃契約書在卷並經本院履勘屬實（見本院卷二第134- 145、113-116 頁），其法定代理人到庭陳稱：伊承租系爭占用土地時沒有增建任何隔板或地上物，除伊之桌椅、廚房設備等生財器具，將於租約到期時取走外，其他設施不會帶走等情（見本院卷二第155 頁反面至第156 頁反面），堪認善品堂並非系爭占用土地上地上物之事實上處分權人，其為訴訟繫屬後為上訴人之繼受人，依民事訴訟法第401 條第1 項及強制執行法第4 條之2 規定，被上訴人對於上訴人先位請求拆除地上物及清空返還系爭占用土地之判決，對於善品堂亦有效力，則被上訴人之先位主張已可滿足其清空返還系爭占用土地之請求，本院即無庸就追加被告備位之訴部分為裁判之必要，併予敘明。

⑷再查A 、B 、C 部分經臺北市中山地政事務所測量面積各為32.11 平方公尺、24.36 平方公尺、10.55 平方公尺，詳如附圖所示，合計面積約為20.3坪（小數點第二位以下四捨五入）。再經本院於108 年3 月8 日偕同兩造至現場履勘結果，A 、B 、C 部分均經上訴人出租予善品堂火鍋店使用，A部分以鐵皮搭蓋圍牆及屋頂成為室內空間，右半部隔間為廁所，左半部空間則與廚房相通，堆置廚房用品，中央有一處與地下室相通之逃生通道，B 部分與中庭電梯間築有隔間牆，且與25號、25之1 號建物打通，為火鍋店之取餐區，有兩處地下逃生通道，以活動式木板覆蓋，C 部分為走道，堆放些許雜物，仍可行走，開啟鐵門後可通往地下室樓梯，左轉經過25號之1 、25號之2 大門，可達中庭電梯，現場管理員稱上訴人有交付該鐵門鑰匙給其保管等情，並拍攝照片附卷足稽（見本院卷二第113-125 頁），另據被上訴人提出管理員於104 年間持鑰匙無法開啟該鐵門之錄影光碟及照片，亦經本院當庭勘驗光碟屬實（見本院卷一第238 頁至反面、第211 、214 、215 頁），堪認上訴人對於A 、B 、C 部分迄今仍有搭建地上物而為排他占有使用之事實，上訴人將系爭占用土地出租，並由照嘉公司獨自收取租金，自係有不當得利。復按公寓大廈之共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，公寓大廈管理條例第10條第2 項前段定有明文。系爭占用土地在系爭大廈平面圖上標示為天井、後院、走廊，均為系爭大廈之共用部分，應由被上訴人負責修繕、管理、維護，費用由公共基金支付或按各區分所有權人應有部分比例分擔，則被上訴人依民法第179 條規定，主張照嘉公司應自102 年8 月1 日起至拆除之日止，按月給付依每坪1,700 元計算相當於租金之不當得利3 萬4,510 元【計算式：1,700 ×20.3＝34,510】予被上訴人，因上訴人於本院不爭執A 、B 、C部分之位置、面積及不當得利計算方式（見本院卷一第168頁），故應認被上訴人請求照嘉公司給付上開不當得利，洵屬有據。

㈡關於被上訴人請求上訴人給付管理費部分：被上訴人依公寓大廈管理條例第21條及103 年11月1 日區分所有權人會議決議，請求上訴人應繳積欠管理費如附表一、附表二所示（見原審卷一第153-154 頁），上訴人雖辯稱：103 年11月1 日會議係無召集權人所召集，僅有14人親自參加簽到，並無委託書，程序不合法，所為決議無效云云（見本院卷一第139 、144 頁、第172 頁反面、第203 頁反面）。惟查該次會議之表決經過及出席人數，業據被上訴人提出會議紀錄、出席簽到表、會議出席委託書、會議片段錄影光碟為證（見本院卷一第183-198 頁、原審卷一第201 頁），上訴人自承廖陳芬華代理其出席該次會議（見原審卷一第208 頁、本院卷一第184 頁），而依被上訴人所提錄影光碟及上訴人所提錄音光碟顯示，當時針對上訴人應繳管理費6,103 元之表決結果，除上訴人2 票不同意外，其他均為同意，且經廖陳芬華提議，當場清點委託書26張代表區分所有權人28戶及實到簽到19戶（見原審卷一第201 、222 頁），核與被上訴人所提出席簽到表及會議出席委託書人數相符。上訴人否認該次會議紀錄、出席簽到表、會議出席委託書之真正，自非可採。況按區分所有權人會議主要係為各區分所有權人之利害關係事項所召開，其召集程序或決議方法，違反法令或章程時，應適用民法第56條第1 項撤銷總會決議之規定。則上訴人主張被上訴人未送達開會通知，出席人數不符，應屬會議召集程序暨決議方法違法之爭執，僅得訴請撤銷決議（最高法院102 年度台上字第239 號判決意旨參照），該項決議在未撤銷前，仍非無效。上訴人雖於103 年12月19日以郵局存證信函向被上訴人表示未收到該次會議之開會通知及會議紀錄（見原審卷一第126 頁），但上訴人迄未起訴撤銷該次區分所有權人會議決議，則揆諸前揭最高法院判決意旨，103 年11月1 日區分所有權人會議決議仍為有效。從而，被上訴人主張依103 年11月1 日區分所有權人會議決議請求上訴人繳交管理費6,103 元，金額詳如附表一、附表二所示，即屬有據。

㈢上訴人雖以請求被上訴人返還不當得利241 萬2,000 元為抵銷抗辯。惟查，兩造均不爭執風和公司曾於86年7 月間交付241 萬2,000 元支票，於系爭大廈公共基金帳戶兌現之事實，有會計年度報表、主任委員鍾光治簽立之87年7 月2 日收據、存摺帳戶交易明細為證（見原審卷一第78、80-82 頁、卷二第98、99、100-103 頁），亦據證人康翠砡於前案證稱風和公司確有支付241 萬2,000 元予被上訴人之事實（見原審卷二第239-244 頁），惟此筆241 萬2,000 元既係風和公司給付予被上訴人之款項，上訴人就此筆款項對於被上訴人即無何請求權可資主張，自不得執向被上訴人為抵銷抗辯。此外，上訴人另辯稱得以伊已繳稅捐、管理費、前案確定判決後已繳不當得利、公共區域漏水修繕費10萬5,500 元為抵銷云云（見原審卷一第71-72 、206-209 、232-236 頁）。惟關於漏水修繕費部分，雖經100 年6 月9 日管委會及100年12月4 日、21日區分所有權人會議，建請廠商議價並鑑定漏水管線屬專用部分或共用部分，但無關於費用分擔之決議結果（見原審卷二第25-27 、161 、162 頁），嗣上訴人與系爭大廈25號3 樓之3 住戶協調亦無共識（見原審卷二第32-33 頁），而上訴人於101 年11月9 日所發存證信函係請求被上訴人給付公用管線修復費用7 萬元（見原審卷二第34頁），與所為抵銷抗辯之10萬5,500 元亦有不符，復無任何事證足資證明上訴人有因公用管線漏水支出修繕費用及其金額，上訴人此部分抗辯，實難採信。至於上訴人依法繳納稅捐予國庫，及依區分所有權人會議決議按其所有建物之坪數給付管理費、依前案確定判決給付不當得利予被上訴人，並非無法律上原因，被上訴人未受有不當得利，上訴人所為抵銷抗辯均無可取。

五、綜上所述，被上訴人依民法第179 條、第767 條第1 項之規定，變更請求照嘉公司應將A 、B 部分地上物拆除、國風公司應將C 部分地上物拆除並清空返還占用土地予系爭大廈全體區分所有權人，及於原審請求照嘉公司應自102 年8 月1日起至清空返還系爭占用土地之日止，按月給付被上訴人3萬4,510 元，並依系爭大廈103 年11月1 日區分所有權人會議決議及公寓大廈管理條例第21條規定，請求照嘉公司給付如附表一所示管理費及利息、國風公司給付如附表二所示管理費及利息予被上訴人，均為有理由，應予准許。其請求不當得利及管理費部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於第二審程序中就拆除地上物清空返還系爭占用土地所為變更之訴應予准許部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於被上訴人追加備位之訴請求追加被告善品堂應將A 、B 、C 部分之設施全部遷移部分，因被上訴人先位請求拆除地上物及清空返還系爭占用土地部分已全部勝訴，本院就此備位之訴即無庸再予審究，併予敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，上訴人之上訴為無理由，被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第二十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一（照嘉機電有限公司）：┌──┬──────┬─────┬──────┬───────────┐│編號│請求給付金額│管理費月份│ 管理費金額 │ 利息計算方式 ││ │ │ │ （新臺幣） │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────────┤│ 1 │35,995元 │103年12月 │ 1,100元 │自104年1月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 2 │ │104年1月 │ 4,985元 │自104年2月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 3 │ │104年2月 │ 4,985元 │自104年3月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 4 │ │104年3月 │ 4,985元 │自104年4月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 5 │ │104年4月 │ 4,985元 │自104年5月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 6 │ │104年5月 │ 4,985元 │自104年6月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 7 │ │104年6月 │ 4,985元 │自104年7月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 8 │ │104年7月 │ 4,985元 │自104年8月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │└──┴──────┴─────┴──────┴───────────┘附表二（國風電機有限公司）：┌──┬──────┬─────┬──────┬───────────┐│編號│請求給付金額│管理費月份│ 管理費金額 │ 利息計算方式 ││ │ （新臺幣） │ │ （新臺幣） │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────────┤│ 1 │8,926元 │103年12月 │ 1,100元 │自104年1月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 2 │ │104年1月 │ 1,118元 │自104年2月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 3 │ │104年2月 │ 1,118元 │自104年3月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 4 │ │104年3月 │ 1,118元 │自104年4月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 5 │ │104年4月 │ 1,118元 │自104年5月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 6 │ │104年5月 │ 1,118元 │自104年6月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 7 │ │104年6月 │ 1,118元 │自104年7月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │├──┤ ├─────┼──────┼───────────┤│ 8 │ │104年7月 │ 1,118元 │自104年8月1日起至清償 ││ │ │ │ │日止，按週年利率5%計算││ │ │ │ │之利息。 │└──┴──────┴─────┴──────┴───────────┘