臺灣高等法院106年度重家上更㈠字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　 106年度重家上更㈠字第5號

上訴人

張周月坡

訴訟代理人

洪貴叁律師

訴訟代理人

洪偉勝律師

訴訟代理人

胡珮琪律師

訴訟代理人

視同上訴人

即被上訴人

周月玲

即被上訴人

周月澄

即被上訴人

小出奎輔

即被上訴人

周烒明

上四人共同訴訟代理人

張周月坡

複代理人

洪貴叁律師

複代理人

洪偉勝律師

複代理人

胡珮琪律師

被上訴人

即上訴人

周月秀

被上訴人即

視同上訴人　小出雅子（MASAKO KOIDE）

上列當事人間分割遺產事件，上訴人張周月坡、周月秀對於臺灣桃園地方法院於民國101 年11月16日所為98年度家訴字第52號第一審判決不服，各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。

二、查兩造間分割遺產事件，經原審以被上訴人即視同上訴人小出雅子（MASAKO KOIDE，在臺戶籍登記姓名周月雅，下逕稱小出雅子）、上訴人即被上訴人周月秀（下逕稱姓名）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依上訴人即被上訴人張周月坡、視同上訴人即被上訴人周月玲、周月澄、小出奎輔、周烒明（下均逕稱姓名）之聲請，為一造辯論之判決。惟查：

㈠ 依原審卷內資料，原審程序進行情形如下：

⒈原審所定第1次、第2次言詞辯論期日（民國98年6月8日、98年10月28日），均係以「CHOU Yueh-Ya（周月雅）」為送達對象，囑託外交部辦理國外送達，並分別因無人認領、無法送達遭退件，有外交部條約法律司函及檢還之原件可稽（原審卷㈠第52至55頁、第127至130頁）。原審所定第3 次言詞辯論期日（98年12月7 日）並未對小出雅子為送達。

⒉小出雅子於98年12月7 日、12月11日分別提出聲請函，聲請人欄具名為「小出雅子」及「MASAKO KOIDE」，強調其為日本國籍，「周月雅」非其本名，在其所居住之美國「周月雅」亦係不存在之姓名，其係因收到對造訴訟代理人洪貴叁律師之電子郵件始知有本件訴訟，並主張對造應以其合法之姓名提起本件訴訟，始符法定起訴程式等語（原審卷㈠第174頁、第176 頁）。小出雅子主張其為日本國籍及使用姓名為「小出雅子」部分，亦與原審卷內戶籍證明文件相符（原審卷㈠第336之2至336之4），其主張應屬可採。

⒊小出雅子提出上開2份聲請函之後，原審接續之言詞辯論期日通知送達情形為：

①原審定99年3月10日、99年4月28日、99年6月18日、99年11月12日言詞辯論期日，並未對小出雅子為庭期通知；

②原審定100年5月30日言詞辯論期日，仍以「CHOU Yueh -Ya（周月雅）」為送達對象，囑託外交部送達，另以「周月雅」為送達對象，辦理國外公示送達之登報以及公示送達公告，而囑託送達部分因查無此人遭退件，有公示送達函稿、公告查詢、新聞報紙，及外交部條約法律司函及檢還之原件可稽（原審卷㈠第348至355頁）；

③原審定100年11月25日言詞辯論期日，以民事訴訟法第149條第1 項第3款「於外國為送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效」之公示送達事由，及同法第150 條職權公示送達之規定，依職權對「周月雅」為公示送達，有公示送達函稿及公告查詢可稽（原審卷㈡第49至51頁）；

④原審定101年2月17日言詞辯論期日並未對小出雅子為庭期通知；

⑤原審定101年4月20日言詞辯論期日以前述相同之公示送達事由，對「周月雅」為職權公示送達，有公示送達函稿及公告查詢可稽（原審卷㈡第149至151頁）；

⑥原審101年8月17日言詞辯論期日並未對小出雅子為庭期通知；

⑦原審所定101年10月17日最後言詞辯論期日，依民事訴訟法第150條職權公示送達之規定，對「周月雅（小出雅子）」為職權公示送達，有公示送達函稿及公告查詢可佐（原審卷㈡第299至302頁）。

㈡ 依前開程序進行情形，可知原審對小出雅子言詞辯論期日之通知，起初係以「周月雅」及該姓名直接英譯之「CHOUYueh-Ya」為送達對象，辦理國外囑託送達，均無法送達而遭退件。而小出雅子其後已自行具狀向原審陳報其住所地美國不存在「周月雅」此姓名，並陳報其本人應受送達通知之姓名，應認其所陳報之「小出雅子」或「MASAKO KOIDE」始為其美國住所地之合法受通知之姓名，應以上開陳報姓名辦理庭期通知之送達。然原審就其後所定之各次言詞辯論期日，或未通知小出雅子，或仍以「CHOU Yueh-Ya（周月雅）」為送達對象辦理國外囑託送達，因查無此人遭退件，或為職權公示送達。前述未通知庭期部分，本非合法送達；囑託送達部分因遭退件，不能認合法送達，且原審未依小出雅子所陳報可收受通知之姓名辦理國外送達，亦無從因囑託送達未果，即認有民事訴訟法第149 條第1項第3款所定「於外國為送達，不能依第145 條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效」之情事；則原審所為之職權公示送達，不合於民事訴訟法第149 條第1項第3款之公示送達事由，自不生合法送達之效力。

㈢ 依前所述，原審就101 年10月17日最後言詞辯論期日之通知，對小出雅子為職權公示送達，並不生合法送達之效力，原審未查，於該言詞辯論期日以小出雅子經合法通知無正當理由而未到庭為由，准張周月坡、周月玲、周月澄、小出奎輔、周烒明之聲請，為一造辯論判決（原審卷㈡第317 頁），其訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而本件經張周月坡、周月秀分別就原審所為第一審判決提起上訴後，於本院102 年度重家上字第11號第二審訴訟程序中，小出雅子均未到庭，亦未同意由第二審法院逕為實體裁判。本院102年度重家上字第11號判決後，最高法院以106年度臺上字第357 號判決廢棄發回，經本院詢問當事人是否同意由本院裁判之結果，小出雅子以外之其餘當事人雖均同意由本院審理（本院卷第118至119頁），然小出雅子部分經本院於107 年5月9日囑託外交部辦理國外送達結果，則據駐紐約辦事處107年9月26日函覆「美國郵政USPS投遞已逾數月，查無回執聯擲回，經研判本案文書可能於寄送途中遺失」等語，有囑託送達函稿、本院通知，及駐紐約辦事處107年9月26日紐約字第10750709173 號函附投遞結果清冊可稽（本院卷第173至175頁、第180至182頁），即無從因兩造合意由本院自為實體裁判，而補正原審訴訟程序之重大瑕疵。為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕以判決將原判決廢棄，發回原法院重行審理。

三、依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。