臺灣高等法院107年度勞上易字第39號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度勞上易字第39號

上訴人

袁韻湘

訴訟代理人

王義光律師

被上訴人

財團法人國家實驗研究院

法定代理人

陳良基

訴訟代理人

林懿君律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國107 年1 月19日臺灣臺北地方法院105 年度勞訴字第163 號第一審判決提起上訴，本院於108 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人原為楊弘敦，嗣於本審審理中變更為陳良基，有行政院民國（下同）107 年1 月26日院授人培字第10700313641 號函可參（見本院卷第115 頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第111 頁至第118 頁），核無不合，先予敘明。

二、上訴人主張：伊自103 年8 月21日起受僱於被上訴人擔任科技政策研究與資訊中心（下稱系爭中心）「STPI- 政策研究組」計時人員，並簽訂定期勞動契約，期間自103 年8 月21日至同年12月31日，期滿後再獲續聘至104 年6 月30日。任職期間表現獲肯定，被上訴人遂聘用伊為正職人員，擔任政策研究組「工程領域新興技術發展規劃與推動機制研究計畫」（下稱系爭研究計畫）專案佐理研究員，任職期間自104年7 月1 日至104 年12月31日，約定每月薪資新臺幣（下同）3 萬1,520 元，因伊表現優良，被上訴人自104 年9 月起將伊每月薪資調高為3 萬2,240 元。詎被上訴人突於104 年10月13日以電子郵件通知伊試用評估結果不適任，預告將於104 年10月31日終止勞動契約，惟伊並無不適任之處，被上訴人於勞動契約期滿前以伊未通過試用期評估為由終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），顯屬違法，爰先位依系爭勞動契約、民法第487 條請求被上訴人給付104 年11月、12月薪資計6 萬4,480 元；依兩造年終獎金發給辦法第2 、6 、8 條、民法第487 條請求年終獎金2 萬4,180 元；依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項請求被上訴人提繳104 年11月、12月之勞工退休金共3,996元至伊在勞工保險局之勞工退休金專戶；依勞動基準法（下稱勞基法）第19條請求開立離職日期為104年12月31日之非自願離職證明書予伊。縱認被上訴人終止勞動契約為合法，惟伊受僱之工作年資應自103年8月21日起算，爰備位依勞工退休金條例第12條第1項、工作規則第9條第2款請求資遣費差額1萬1,073元、預告工資2,149元；依勞基法第19條請求開立離職日期為104年10月31日之非自願離職證明書予伊等語。先位聲明：㈠被上訴人應給付伊8萬8,660元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應提繳3,996元至伊在勞工保險局之勞工退休金專戶。㈢被上訴人應出具離職日期為104年12月31日之非自願離職證明書予伊。備位聲明：㈠被上訴人應給付伊1萬3,222元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應出具離職日期為104年10月31日之非自願離職證明書予上訴人。

三、被上訴人則以：上訴人本為伊聘用之計時人員，因伊所屬系爭中心為執行科技部委託之系爭研究計畫業務，需徵求學士級專任助理負責系爭研究計畫之管理與執行，伊遂在104 人力銀行徵才，上訴人自行透過徵才程序獲聘為專案佐理研究員，兩造並約定試用期間為3 個月。因上訴人於試用期間多次出現嚴重疏失、怠忽工作或貽誤要務情事，致主管需耗時溝通及親自處理，且幾經伊輔導溝通，上訴人仍拒不改善，影響團隊效率及績效表現，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，伊乃以工作規則第6 條、第7 條第5 款、勞基法第11條第5 款規定「確不能勝任工作」為由，於104 年10月31日合法終止勞動契約。又上訴人擔任計時人員與佐理研究員並非同一工作之銜接，且受不同單位之聘任，其工作年資應自104 年7 月1 日起算，上訴人請求為無理由等語置辯。

四、原審就上訴人備位部分之請求為上訴人勝訴之判決，並駁回其先位部分之請求。上訴人就其先位敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部份廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人應給付上訴人8 萬8,660 元，及自105 年8 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢被上訴人應提繳3,996 元至上訴人在勞工保險局之勞工退休金專戶。㈣被上訴人應開立離職日期為104 年12月31日之非自願離職證明書予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：

㈠兩造簽訂定期勞動契約，約定上訴人自103 年8 月21日至103 年12月31日，受僱被上訴人擔任系爭中心「STPI- 政策研究組」計時人員，嗣契約屆滿後，被上訴人續聘上訴人自104 年1 月1 日起至104 年6 月30日擔任同一職務。

㈡被上訴人自104 年7 月1 日起改聘上訴人為政策研究組系爭研究計畫之專案佐理研究員，報到通知書上載明任職期間至104 年12月31日、月薪3 萬1,520 元，第7 條並記載「新進人員以試用三個月為原則，試用期滿考核合格者，始為正式人員，試用考核不合格者，得終止聘約。」（下就此書面稱系爭報到書；就第7 條約定稱系爭試用期），經上訴人審閱後簽名同意。

㈢被上訴人於104 年9 月依科技部補助專題研究計畫專任助理人員工作酬金參考表之規定，將上訴人薪資調整為3 萬2,240 元。

㈣被上訴人於104 年10月13日以電子郵件通知上訴人「依試用期滿評估結果聘期至104 年10月31日止」。

㈤被上訴人已給付上訴人資遣費5,313 元、服務證明及離職原因勾選為其他且記載「未通過試用期評估」之離職證明書。

六、上訴人主張系爭報到書所為系爭試用期之約定顯失公平而無效，且被上訴人係於試用期滿後，始通知未通過試用評估，因試用期間已過，以此為由終止系爭勞動契約不合法，況其並無不能勝任工作之情云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件應予審究者為：㈠系爭報到書約定「試用期3個月」是否無效？㈡試用期評估結果可否於試用期滿後方為告知？㈢上訴人有無不能勝任工作之情？㈣被上訴人有無告知上訴人解僱事由？㈤被上訴人以上訴人不能勝任工作，未通過試用期為由，終止系爭勞動契約是否合法？㈥上訴人先位請求被上訴人給付薪資及年終獎金、提繳勞工退休金並開立離職日期為104 年12月31日非自願離職證明書，有無理由？茲析述如下：

㈠系爭報到書約定「試用期3 個月」是否無效？

⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文。又勞基法施行細則於86年6月12日修正時刪除「試用期間不得超過40日」之規定，勞基法既未禁止勞動契約（含定期、不定期）不得約定試用期，則勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，要非法所不容。次按僱傭關係之試用期間，乃僱用人以評價受僱人之職務適合性及能力，作為考量是否締結正式僱傭契約之約定（最高法院93年度台上字第74號判決參照）。再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款、第4款定有明文。依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，原則上固屬定型化契約，惟按契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（最高法院92年度台上字第963號判決參照）。且所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件（最高法院92年度台上字第39號判決參照）。

⒉上訴人主張其係於104 年7 月1 日報到時才拿到系爭報到書，且因被上訴人之人力資源單位員工曾士恆（下稱曾士恆）要求馬上簽給他，不然錄取會失效，所以來不及看內容有試用期之約定，就馬上簽完交予曾士恆，況其工作內容與其擔任計時人員時相同，無須約定試用期，又系爭勞動契約僅有6 個月，試用期竟有3 個月，比例顯有失衡，故系爭試用期之約定顯係減輕或免除被上訴人任意終止勞動契約之限制，並使系爭勞動契約陷於不安定狀態，使上訴人受有重大不利益，而顯失公平，依民法第247 條之1規定，系爭試用期之約定無效云云。然為被上訴人所否認，並辯以：報到前曾士恆業已以電子郵件將系爭報到書內容傳送予上訴人，然因曾士恆電腦故障，無法提供發送紀錄，且勞基法並無禁止勞雇雙方不得約定試用期，又上訴人係自願於系爭報到書上簽名，並無顯失公平等語。查：

⑴上訴人自103 年8 月21日起至104 年6 月30日止在系爭中心政策研究組擔任計時人員，後於104 年7 月1 日起改任政策研究組系爭計畫專職之專案佐理研究員，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡）。而上訴人擔任計時人員之工作內容為組內研究業務、行政事務及支援、資料彙整建檔等行政工作，有電子郵件、工作項目表可參（見原審卷一第237 頁至第239 頁、卷二第19頁）；惟被上訴人政策研究組招聘佐理研究員所提出之人力需求單，其工作內容載明研究資料蒐集、分析與報告撰寫、行政庶務支援、會議籌辦協助、臨時交辦工作協助，有員額需求表、104 人力資源網公告歷史資料可按（見原審卷一第62頁至第63頁），顯見被上訴人招聘佐理研究員時，已就其工作內容為特別要求。況觀以上開計時人員、佐理研究員工作內容，佐理研究員尚須為資料分析、撰寫報告，益徵二者工作內容不盡相同。復以佐理研究員為專職工作，其薪資條件較計時人員優渥，若與計時人員之工作內容均相同，被上訴人何以捨負擔較低薪資支出之計時人員不為任用，而進用需負擔較高薪資之佐理研究員之理？益徵計時人員與佐理研究員之工作內容並非全然相同。故要難僅因被上訴人104 年7 月14日「技術趨勢與前瞻計畫」工作會議紀錄記載上訴人負責行政支援事務等語（見原審卷一第102 頁），即認上訴人於系爭勞動契約期間之工作內容僅限於行政支援事務。至104 年7 月13日、同年月27日、同年8 月10日、同年月24日、同年9 月7 日、同年月21日、同年10月12日、同年月27日工作進度報告所載（見原審卷一第159頁、第161 頁背面至第162 頁、第164 頁背面、第166頁至第166 頁背面、第168 頁至第168 頁背面、第170頁至第171 頁、第173 頁至第174 頁背面），上訴人之工作內容多為撰寫簽呈、聯繫相關單位安排會議、蒐集資料等，此均為佐理研究員之工作內容，且係佐理研究員之研究、分析所需，難僅憑此遽認上訴人擔任佐理研究員時，其工作內容均與計時人員工作相同。佐理研究員工作內容既與計時人員工作內容有異，被上訴人自有於上訴人擔任佐理研究員之初，與其約定試用期，而觀察其能否勝任職務之必要。

⑵系爭勞動契約係約定104 年7 月1 日起至104 年12月31日止共計6 個月之定期勞動契約，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。系爭勞動契約雖係6 個月之定期勞動契約，然勞基法並未禁止定期契約不得約定試用期，而約定試用期間之目的，雇主係為試驗、審查勞工能否勝任工作，勞工評估是否願意接受雇主之工作內容、工作環境，勞雇雙方均得斟酌對方所提供之條件，勞雇雙方均得依評估結果終止勞動契約，故試用期乃針對勞雇雙方實際需求為衡平考量，要難僅以勞動契約為定期契約與否及其期間長短，認定雇主有無考察勞工適格性之必要。由佐理研究員上開工作內容可知，其須具備行政能力、組織能力，及蒐集、分析、研究資料，並進一步撰寫報告之能力，上訴人雖曾擔任計時人員，然計時人員工作內容僅行政庶務性質，而無佐理研究員之研究、分析、撰寫報告能力，被上訴人難僅憑佐理研究員選考過程，判斷上訴人之實際工作能力、適格性，況上訴人於擔任佐理研究員前，已在被上訴人處擔任10月餘之計時人員，對於被上訴人之人事規定必有相當之瞭解，並進而於錄取佐理研究員職務後，亦在系爭報到單上簽名，益徵上訴人同意系爭試用期之約定，而系爭試用期之約定並無違反民法第247 條之1 ，而為有效（詳後述）。則被上訴人於錄取上訴人擔任佐理研究員後，既有觀察上訴人能否勝任工作之必要，而有約定試用期之必要，佐以上訴人亦在有記載系爭試用期之系爭報到書上簽名，自難僅因系爭勞動契約為6 個月定期勞動契約，即認無約定試用期之必要。

⑶上訴人不爭執有於系爭報到書上簽名（不爭執事項㈠）。系爭報到書第7 條約定系爭試用期，係約定被上訴人得以試用考核不合格為由終止勞動契約，係被上訴人保留系爭勞動契約終止權自明。另觀諸系爭報到書之形式，顯係由被上訴人單方事先擬定、印妥內容，簽署欄位亦僅有錄取人簽名欄、身分證字號、生日、地址、電話欄空白提供受僱人填寫，且無被上訴人曾於上訴人於簽訂系爭報到書前或簽訂時提供個別諮商或議定勞動條件之機會，堪認系爭報到書係依上訴人一方預定用於聘雇員工之契約條款而事先擬就而屬定型化契約無訛，自有民法第247 條之1 規定之適用。然系爭報到書僅1 張A4大小紙張，其上記載上訴人報到日期、任職單位、任職期間、薪資、報到所需攜帶資料、試用期約定等，有系爭報到書可按（見原審卷一第26頁），且觀之系爭報到書內容之排版、字數均非屬密集，文字表達方式淺顯易懂，閱覽無須費時許久，況依其上記載報到時間為當天上午9 點，於報到當天應將系爭報到書交予人資部門，而兩造於本件審理期間均未爭執上訴人於104 年7 月1日未依時報到，則上訴人於當天上午9 時既已報到，而閱覽系爭報到書所費時間不多，其又未能提出證據證明曾士恆有何催促其立即繳交系爭報到書之情，難認上訴人有何無充分時間閱覽系爭報到書內容之理，上訴人既有充足時間得閱覽系爭報到書內容，知悉系爭勞動契約期間為6 個月，試用期間為3 個月，且並無受制於被上訴人而不得不與被上訴人締約之情事，如其認無法接受，自可不與被上訴人締約。另系爭勞動契約雖為短期定期契約，然被上訴人有觀察上訴人適格性之必要，已如上述，而依佐理研究員上開工作內容，上訴人協助行政時之工作態度、做事能力及蒐集、分析資料、撰寫報告均需時間觀察，非單憑任一工作事項完成時即得評估，觀察、評估勞工是否適任之期間既須相當期日，衡以目前勞雇雙方多數約定以3 個月為試用期間，及佐理研究員上開工作內容，系爭試用期約定3 個月觀察上訴人工作狀況，應屬合理，則系爭試用期約定要無顯失公平之情。

⒊依上，佐理研究員與計時人員工作內容並非相同，被上訴人對於上訴人擔任佐理研究員仍有觀察其適格性之必要，且定期契約亦得為試用期約定，又上訴人係於閱覽系爭報到書內容後方於其上簽名，表示同意系爭試用期之約定，而系爭試用期約定並無顯失公平之情，堪認系爭試用期之約定要屬有效，上訴人主張系爭試用期間之約定無效，不足可採。

㈡試用期評估結果可否於試用期滿後方為告知？

⒈按試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第12條第4 款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間。則雇主於勞工試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之30日內行使，即屬相當（最高法院93年度台上字第74號判決參照）。

⒉系爭試用期自104 年7 月1 日上訴人報到起算3 個月，即至同年104 年9 月30日止，而被上訴人於同年10月13日以電子郵件通知上訴人試用期評估不通過一情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。上訴人主張依員工手冊規定，被上訴人應於試用期間內依工作評估填寫新進人員試用期滿評估表，並告知新進人員云云。然上訴人前揭所指係依據97年8 月員工手冊精簡版所載（見原審卷二第132 頁背面），惟依上訴人亦不爭執之被上訴人102 年7 月12日之工作規則第6 條新進試用之規定，並未為此記載，有工作規則可參（見原審卷一第33頁背面），另曾士恆於原審亦證述：試用期滿考評表主管核定是在試用期屆滿後才完成等語（見原審卷二第158 頁），則工作規則既制訂於員工手冊之後，且亦就新進人員之試用期為規定，衡情工作規則訂定時，定會參酌既有規定並評估施行狀況，97年8 月員工手冊精簡版明訂應於試用期間內評估，然工作規則就此部分未為記載，顯見工作規則就試用期之評估，係刻意更改為不需在試用期間內為之，且有以工作規則取代員工手冊規定之意，另曾士恆亦證述其就新進人員試用考評是在試用期滿後為之，顯係依工作規則規定執行，是以被上訴人係依工作規則規定，無須於試用期滿前，對新進人員試用期之評估，並告知新進人員評估結果等情，亦堪認定。至曾士恆雖另證述97年8 月員工手冊精簡版為現行版本等情（見原審卷二第158 頁），然衡以其前所述係在新進人員試用期滿後方為試用期評估核定等語，而此作法與97年8 月員工手冊精簡版規定不符，而與102 年7 月12日之工作規則規定較為相近，則曾士恆前揭所為證述，應不可採。

⒊被上訴人就試用期間之評估，既未規定應於試用期滿前為之，又揆諸前揭說明，被上訴人係於試用期滿後13日（即104 年10月13日）通知上訴人試用評估結果不合格，僅距離試用期滿13日，期間尚屬相當，被上訴人於104 年10月13日通知試用評估結果，要無不當。

㈢上訴人有無不能勝任工作之情？按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又勞基法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院92年度台上字第353號判決參照）。被上訴人辯以上訴人有下列不能勝任工作之情，為上訴人所否認。查：

⒈上訴人遺失104 年9 月10日演講簽到單正本部分：證人即上訴人主管陳怡如（下稱陳怡如）於原審證述：演講出席之簽到單之製作、保管及將簽到單交給人資單位登錄教育訓練時數係上訴人之工作，104 年9 月10日演講完畢後，我問上訴人簽到單在哪，上訴人說遺失了，我請上訴人去找，但上訴人後來還是說沒找到，我們只好重新製作簽到單，請當日有出席人員重新簽到，上訴人是在離職那天，才說找到簽到單正本等語（見原審卷一第223 頁至第223 頁背面）。上訴人雖於離職時交出上開簽到單，惟陳怡如既在演講結束後，即要求上訴人提出簽到單正本，且保管簽到單正本為上訴人工作內容，上訴人於主管要求提出簽到單時，自應即時提出，然竟未積極尋找，而覆以簽到單已遺失，竟於離職時又提出簽到單正本，益徵簽到單正本並未遺失，僅係上訴人於陳怡如請其提出時，其不願或未盡力尋得後交出，則上訴人顯就陳怡如要求提出簽到單時，未依其要求完成工作。至上訴人雖主張依慣例僅需繳納影本，不用活動結束立即繳交，並未耽擱云云，然陳怡如為上訴人之主管，且要求提出簽到單正本，並無逾越工作範圍，上訴人要應依主管要求提出，無須判斷何以主管要求提出正本，及平時是否僅需提出影本，或由其判斷有無即時登錄教育時數之必要，況上訴人亦未提出證據證明已有提交影本予陳怡如，且依陳怡如證述，因其未交出簽到單，致與會人員重簽簽到單之情，顯見因上訴人未提出簽到單正本，要已影響工作事務之進行，則上訴人前揭主張，無足可採。

⒉未交付王宣智、林品安助理研究員與工總蔡秘書長訪談會議錄音整理：被上訴人辯稱：104 年9 月9 日已告知上訴人應於同年月15日前交付王宣智、林品安助理研究員與工總蔡秘書長訪談會議錄音整理資料（下稱系爭錄音整理），上訴人並未繳交等語。上訴人固不否認並未繳交，然稱係工作量大，且系爭錄音整理並非其工作範圍，後來有完成，但因王宣智、林品安已自行製作，所以未交云云。上訴人之工作內容包含臨時交辦工作協助，已如上述，而王宣智、林品安均與上訴人同為系爭研究計畫之同事，共同參與工作進度報告，有工作進度報告可參（見原審卷一第163 頁至第163 頁背面）。佐以陳怡如證述稱：同仁訪談回來後，說需要助理幫忙做逐字稿，訪談時間只有半小時、1 小時，一般助理大約3 天有稿件，經過1 周後，我詢問上訴人，上訴人說尚未完成，我與林品安均有寫電子郵件詢問上訴人是否需要協助，她說她知道要做這件事，但她還是沒有交，後來同仁就自己處理了，此會影響成果報告之提出等語（見原審卷一第223 頁背面至第224 頁、第229 頁）。則陳怡如已知悉王宣智、林品安需要上訴人協助製作系爭錄音整理，而陳怡如親自詢問上訴人完成進度，顯見陳怡如已將系爭錄音整理之工作交辦予上訴人協助，若上訴人對於工作無法負荷，應係向被上訴人反應，然上訴人並未為之，僅係向陳怡如表示尚未完成，且又未能說明未完成之原因，上訴人就系爭錄音整理工作顯未完成，亦堪認定。上訴人主張非主管交辦、系爭錄音整理非其工作範圍，亦不足採。

⒊張書豪研究員104 年8 月17日交辦核銷工作，至104 年10月尚未核銷：被上訴人辯以：張書豪研究員104 年8 月17日交辦上訴人核銷工作（下稱系爭核銷工作），上訴人並未完成等語。上訴人不爭執其未完成，然主張：因工作量大，且陳怡如表示9 月間將有計時人力云云。惟陳怡如於104 年8 月27日所發電子郵件內容係記載：「袁韻湘自七月份起已轉為前瞻團隊下之計畫助理。九月份起將有另一名計時人力報到協助組上工作。前有交付韻湘工作，且尚未完成者，請盡可能在八月底前完成。同仁若有需要協助，在新計時人力報到前，請先請柏豪幫忙」等語（見原審卷一第110 頁）。觀以內容，陳怡如並非要求同仁將已交辦上訴人事務轉交其他同事辦理，而僅提醒要在8 月底前完成，只有就尚未交辦部分，另交由其他同事辦理，則上訴人就系爭核銷工作既係於陳怡如發前揭電子郵件前已被交辦，陳怡如亦未告知可以不用再辦，上訴人自應盡力於8 月底前完成，若有未能如期完成之事由，亦應告知主管請求協助，豈有主觀認為陳怡如已發送前揭電子郵件，即認不需繼續完成之理，堪認上訴人就系爭核銷工作亦未完成，上訴人前揭主張，並不可採。

⒋上訴人不願配合為F ＆S 資料庫授權使用之請購、驗收、核銷作業電子檔：被上訴人辯以：上訴人於104年8 月24日已知悉要做F ＆S資料庫授權使用之請購、驗收、核銷作業電子檔（包含驗收標準表、底價核定單、初驗紀錄單、分攤表。下稱系爭資料庫採購事宜），竟遲至同年10月間才提出等語。查，系爭資料庫採購事宜於104 年9 月9 日完成招標完稿電子檔，被上訴人員工李樹民（下稱李樹民）於104 年9 月14日通知將於同年月16日議價，廠商於104 年9 月21日寄系爭資料庫之帳號密碼給陳怡如，陳怡如同年月23日要上訴人辦理驗收，因廠商發票開錯，通知於104 年10月11日重新開發票等情，有電子郵件可參（見原審卷二第23頁、第56頁、第60頁、第64頁、第66頁、第69頁）。依上可知，上訴人確有完成系爭資料庫採購事宜。上訴人固主張係因前手未提供電子檔，所以未即時提出電子檔，不可歸責於伊云云。然陳怡如證述：104 年8 月中、下旬就請劉倩華、李美慧協助上訴人處理系爭資料庫採購事宜，我已經跟廠商確認好購買資料範圍，上訴人只要與採購部門、廠商進行採購事宜即可。因為系爭資料庫採購事宜之採購金額超過上限，需要公開採購，上訴人需要做的是上簽提出採購需求，簽呈經過我、會簽系爭中心採購部門、財會部門、中心主任後，由上訴人、採購單位一起進行採購，於驗收完成後，將發票貼在核銷單上，交給財會部門核銷，就算完成。過程中，採購部門會向上訴人要一些規格資料、填寫需求表單、驗收表單，但上訴人一直沒有給，報價單（含規格資料）是要請廠商提供，需求表單只要公文加規格內容，驗收表單只要進入資料庫，確認購買資料範圍是否符合。系爭中心所有文件都電子化，所有文件都有範例可循，且我們不是第1 次買這個資料庫。採購部門找我說上訴人都不處理這件事，我就去找上訴人溝通、催促，上訴人後來才提出，時間比預期晚了2 、3 週等語明確（見原審卷一第224 頁至第224 頁背面），則系爭資料庫採購事宜相關資料既已電子化，上訴人若不知悉電子檔之操作，應於接受工作指派、不知如何處理時，詢問主管、同事如何完成工作，要與前手是否有提出電子檔之慣例無涉。況被上訴人已派人協助上訴人進行系爭資料庫採購事宜，而採購事宜又有前例可循，上訴人竟仍遲延完成工作，上訴人顯有未依主管指示於期限內完成工作之情，上訴人前揭所辯，顯不足採。

⒌上訴人影印個資之資料：上訴人主張依原證27簽呈內容、原證28筆記資料可知，影印個人資料係依陳怡如指示所為云云。然陳怡如證述：我發現上訴人任職期間習慣性將經手文件影印1 份留存，即使是我們請她拿去交給某部門的文件，她都會影印，其中有一些個資的文件，我有提醒她不要這樣做，特別是履歷個資的部分，但她還是會印，104 年10月中旬新同仁報到，她私自去掃描對方的健康檢查紀錄表，我當場看到，請她刪除等語（原審卷一第225 頁）。陳怡如既係於上訴人掃描他人個人資料時當場發現，而上訴人又未能說明其係因公務上需要而影印他人個人資料，堪認上訴人確有私自影印他人個人資料之情。至原證27簽呈內容手寫「請給我附件」等字語（見原審卷一第180 頁），係在請上訴人交付附件資料，並非請上訴人複印附件資料後交付，則原證27簽呈難以證明陳怡如有指示上訴人複印他人個人資料；又原證28筆記資料上雖有「是否有備份？」字語（見原審卷一第181 頁），然其緊接於「7/14工作會議資料存回」等語之後，則依前後文觀之，此部分所稱「是否有備份？」字語要係詢問會議資料有無備份，尚難認定係個人資料有無備份，則上訴人前揭所稱，要無可採。

⒍綜上，上訴人確有未依主管指揮於期限內完成工作，又私自在被上訴人之工作場所，利用工作取得他人個人資料之際擅自影印留存，違反其應忠誠履行勞務給付之義務，揆諸上揭說明，堪認上訴人確有無法勝任工作之情。

⒎至上訴人另主張因其工作表現佳，故薪資乃於104 年9 月調整為3 萬2,240 元，其並無不能勝任工作云云。然依被上訴人104 年6 月26日人事甄審委員會紀錄所載，錄取上訴人擔任佐理研究員，採認其過往工作年資共計10個月，又其為學士學歷，起薪核為3 萬1,520 元，有該會議紀錄、系爭報到書可參（見原審卷一第81頁、第26頁）。又上訴人於104 年7 月1 日開始任職，迄於同年9 月連同被上訴人採認之10個月工作年資，則其年資逾1 年，依被上訴人工作酬金參考表薪資應為3 萬2,240 元，有工作酬金參考表可按（見原審卷一第82頁），則上訴人於104 年9 月獲調薪為3 萬2,240 元，要係依據前揭工作酬金參考表所為，上訴人所辯，不足可採。

㈣被上訴人有無告知上訴人解僱事由：

⒈被上訴人對上訴人所為新進人員試用期滿考評表（下稱系爭考評表），就上訴人「工作執行狀況」、「該員與其他與同仁之相處情形」、「該員對整體團隊之重要性」等項目綜合評估後，認定不予聘僱，僱傭期間至104 年10月31日一情，有系爭考評表在卷可參（見原審卷一第257 頁），被上訴人並於104 年10月13日以電子郵件通知上訴人試用期評估結果，請其辦理離職手續，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。上訴人固主張被上訴人並未告知解僱事由云云。惟陳怡如證述稱：104 年10月12日我有與上訴人會談，談話過程中問上訴人可否改善工作方式與態度，上訴人說他們（那些對口單位的人）也不會一直待在系爭中心，我跟上訴人說如果這樣的話，我們沒有辦法再續聘，上訴人問我那聘到何時，我說原則上10月底，因為我是上訴人的直屬主管，我要擬是否續聘的建議，所以當我告訴上訴人如果是這樣狀況，沒有改善的話，我們沒有辦法再續聘，當下有表明會請人資通知她等語（見原審卷一第227 頁背面至第228 頁），則陳怡如在被上訴人以前揭電子郵件通知上訴人辦理離職手續前1 天，已與上訴人會談，並已明確告知因其未能改善工作方式、態度，而不予聘僱，顯已告知解僱事由，則上訴人所主張，無可憑採。

⒉上訴人主張被上訴人事後增列解僱事由，與最高法院95年度台上字第2720號判決意旨有違云云。查，系爭考評表中就上訴人「工作執行狀況」、「該員與其他與同仁之相處情形」、「該員對整體團隊之重要性」等項目評估中，雖未載明被上訴人所指摘不予聘僱之具體情狀（見原審卷一第257 頁），然細觀系爭考評表載明：「對於較不明確或不熟悉之工作事務，較不會即時做出回饋，過於有個人主觀意見和想法且較缺乏彈性，因此在溝通上容易造成困擾以及耗費相當多的時間」、「因過於主觀容易溝通耗時，易造成其他人員困擾」、「部分工作因個人主觀因素造成延宕」等語，顯係就上訴人工作狀況（不能勝任工作情況詳後述）為綜合評論，未就個別事項逐一檢討，而為上開綜合評論之基礎乃上訴人於試用期間之具體情狀，上訴人既有前揭未能勝任工作綜合狀況，要難僅因系爭考評表未為具體記載，即認係事後增列解僱事由。又被上訴人於104 年10月29日製作之指派工作未交付成果清單（下稱系爭成果清單），雖未記載上訴人未為系爭核銷工作、未依期完成系爭資料庫電子檔、影印個資之情（見原審卷一第66頁），然上訴人有前揭未依期完成工作、影印個資之情，業經本院認定如前，而上開未依期完成工作、影印個資又均在被上訴人104 年10月12日為試用期考評、同年月13日發送電子郵件通知考評結果之前，而系爭考評表亦說明部分工作因上訴人個人主觀因素造成延宕，業如上述，顯見被上訴人已將上訴人所為上開事務列入系爭試用期評估範圍內，要難僅因系爭成果清單未明確載明，即認乃被上訴人事後增列之終止系爭勞動契約事由。另被上訴人於104年10月31日製作之104 年第三季工作評估表（下稱系爭評估表）中，陳怡如已載明上訴人有未完成交付工作、遺失公務文件及無法配合工作之情，要非未記載其不能勝任工作之情（見原審卷一第77頁至第78頁）。至上訴人雖主張陳怡如證述其以為伊已完成系爭核銷工作，所以未列入系爭評估表，顯見係事後增列終止系爭勞動契約事由云云，然陳怡如固證述沒有將系爭核銷工作記載在系爭評估表中，係因為我以為上訴人已經辦完等語（見原審卷一第229頁背面），然系爭考評表載明：「部分工作因個人主觀因素造成延宕」等語，且系爭評估表亦載明：「袁員在溝通上相當不易，溝通成本很高，無法在行政業務上提供有效支援，於試用期滿考評表已說明，其不適任原因，請參考相關文件說明」等語，顯見系爭評估表雖未記載未完成系爭核銷工作，要係已於系爭考評表說明之故。況陳怡如於同次證述時亦稱不記得是在何時知悉上訴人何時未完成系爭核銷工作等語（見原審卷一第230 頁），則縱陳怡如為前揭證述，亦難據此即認上訴人未完成系爭核銷工作係事後增列解僱事由。至系爭評估表雖未記載上訴人有影印個資之情，然此部分業經本院認定如上，且此亦係被上訴人為系爭試用期考評前所發生之情，系爭考評表已就上訴人工作狀況為綜合評估，要無事後增列之情。是以本件而與最高法院95年度台上字第2720號判決意旨所指於訴訟上變更原先列於解僱通知書上事由為主張一情有間，而無從加以援引參酌。

㈤被上訴人以上訴人不能勝任工作，未通過試用期為由，終止系爭勞動契約是否合法？按勞基法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約（勞基法第2 條第1 款、第6 款參照）。我國勞基法既未對試用期間或試用契約制定明文規範，則勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，業如上述。又勞雇雙方約定試用期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔工作內容，故在試用期間屆滿後是否正式僱用或繼續任職，應視試驗、審查之結果而定，在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是勞雇雙方均得終止契約，而雇主於試用期滿後拒絕與勞工簽訂正式勞動契約，通常必須以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5 款之「不能勝任」為要件，然因試用之故，則就「不能勝任」之程度應較勞基法第11條第5 款之「不能勝任」為寬廣之認定標準，即只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適任為由，終止勞動契約。上訴人雖主張被上訴人終止系爭勞動契約不符合最後手段性原則云云。然系爭試用期約定既屬合法，而上訴人確有上開無法勝任工作之情，被上訴人於系爭試用期屆滿後合理期間內，通知上訴人未通過試用期評估，均經本院認定如上，則被上訴人係因上訴人前揭工作情狀，而認其有無法勝任工作之情，要無權利濫用之情。又依上開說明，勞雇雙方均得以試用結果，決定是否終止勞動契約，被上訴人自無須達輔導上訴人後未改進或安排其他職務而不能之時，方得對系爭勞動契約行使終止權，是以上訴人既有上開情況，被上訴人於104 年10月13日以未通過試用期為由，通知於同年月31日終止系爭勞動契約，要屬合法。上訴人前揭主張，亦不足採。

㈥上訴人先位請求被上訴人給付薪資及年終獎金、提繳勞工退休金並開立離職日期為104 年12月31日非自願離職證明書，有無理由？被上訴人既係合法於104 年10月31日終止系爭勞動契約，則上訴人請求104 年11月、12月薪資計6 萬4,480 元、提繳104 年11、12月之勞工退休金至其勞工保險局之勞工退休金專戶，及出具離職日期為104 年12月31日之非自願離職證明書予上訴人，均無理由。又依被上訴人年終工作獎金發給辦法第2 條規定「本辦法發給年終工作獎金之對象為當年度於本院支領專職（含合聘）薪資且同年度12月1 日在職人員或年度中退休、死亡及留職停薪之人員。」等語（見原審卷一第42頁），因被上訴人已於104 年10月31日合法終止勞動契約，上訴人不符合上開得領取年終工作獎金之資格，則此部分請求亦無理由。

七、綜上所述，系爭勞動契約於104 年10月31日業經被上訴人合法終止，從而上訴人提起先位之訴，請求被上訴人給付104年11月、12月薪資、年終獎金、提繳勞工退休金、出具離職日期為104 年12月31日之非自願離職證明書予上訴人均無理由，應予駁回。至備位部分雖因上訴人就先位部分提起上訴而發生移審之效力，但因被上訴人未就備位敗訴部分提起上訴或附帶上訴，故就備位部分不在本院審理範圍，附此敘明。原審為上訴人先位之訴敗訴之判決，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。