臺灣高等法院107年度重上更一字第35號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 107年度重上更一字第35號

上訴人

呂建發

訴訟代理人

吳仲立律師

被上訴人

謝博丞

訴訟代理人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

　　　　　　陳倚箴律師

　　　　　　李介文律師

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104 年4 月30日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第860 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，均不在此限，此觀民事訴訟法第447 條第1 項第3款、第6 款及第463 條準用第276 條第1 項第4 款之規定自明。被上訴人於原審抗辯系爭房地係上訴人贈與伊等語（見原審卷第40、148 頁），上訴人因而主張：兩造就附表所示新北市○○區○○街00巷00號（下稱系爭房屋）、同巷1號地下層建物及坐落基地所有權（上開建物、土地與系爭房屋合稱系爭房地）並無贈與關係存在等語（見原審卷第59頁以下、第164 頁以上），嗣原審認定上訴人係將系爭房地贈與被上訴人，為上訴人敗訴之判決，上訴人因而於本院前審主張：伊未贈與被上訴人系爭房地，倘認兩造間就系爭房地係成立贈與契約，伊亦已撤銷贈與，被上訴人應依不當得利之規定返還系爭房地予伊等語（見本院前審卷第197 頁及其背面），核上訴人係對其於第一審已提出兩造間就系爭房地並無贈與契約法律關係之攻防方法為補充，且如不許其提出，亦顯失公平，依照上開說明，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於民國（下同）101 年9 月16日出資購買系爭房地，因不欲斯時與伊感情不睦之配偶知悉，乃將系爭房地所有權借名登記在被上訴人名下，系爭房屋購入後即由伊居住管理使用，持有所有權狀正本，並繳納系爭房地之管理費、房屋稅、地價稅及水電瓦斯等費用，復為限制被上訴人處分系爭房地及保全伊之移轉登記請求權，由被上訴人出具預告登記同意書，於同年12月19日辦理預告登記。嗣伊與配偶重修舊好，於103 年6 月5 日以存證信函向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示。退步言，縱認兩造間就系爭房地係成立贈與契約，該贈與附有由伊居住使用之負擔，因被上訴人前於本院104 年度重上字第860 號塗銷不動產預告登託事件（下稱前訴訟）以104年8月7日書狀繕本之送達，對伊為終止使用借貸、收回自住之意思表示，顯屬被上訴人不願履行贈與之負擔，伊已於前訴訟以104年10月23日答辯狀繕本之送達，對被上訴人為撤銷贈與系爭房地之意思表示。爰先位依民法第179條或類推適用第541條第2項規定，備位依民法第419條第2項、第179條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊。

二、被上訴人則以：系爭房地係上訴人贈與伊，兩造間就系爭房地並無借名登記關係存在，此經前訴訟即本院104 年度重上字第860 號確定判決（下稱前訴訟確定判決）認定在案，本件應受前訴訟確定判決爭點效之拘束。上訴人居住管理使用系爭房地、權狀持有、繳納稅費及事後辦理預告登記等，係上訴人贈與伊系爭房地時，兩造本即有系爭房地仍由上訴人居住之使用借貸合意。「上訴人期望將來年老時獲伊照顧」，僅為其贈與之原因或動機，並非兩造間有約定此項贈與之負擔；退步言，縱認係贈與之負擔，上訴人尚未退休，負擔之停止條件即上訴人退休尚未成就，伊在上訴人退休前即提供系爭房地予其居住，仍應成立使用借貸關係，伊自得主張有自用需求而終止使用借貸之關係，當無不履行負擔可言；再退步言，縱認該贈與之負擔為上訴人有權居住使用系爭房地至其死亡，伊所為終止不生效力，且伊未將系爭房地收回，上訴人現仍得自由使用系爭房地，伊並無不履行負擔之情事，上訴人主張撤銷贈與，並移轉登記系爭土地所有權予其，於法無據等語，資為抗辯。

三、上訴人於原審起訴聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。被上訴人於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，經本院前審104 年度重上字第497 號判決上訴駁回；上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院106 年度台上字第2732號判決廢棄前審判決，發回本院。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第165至166頁之107年8月14日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：

㈠上訴人於101 年9 月16日以新臺幣（下同）880 萬元向訴外人謝祺雯購得系爭房地所有權，並登記於被上訴人名下，有不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本在卷可證（見原審卷第10至15頁、第16至20頁）。

㈡被上訴人於101 年12月15日出具預告登記同意書，由上訴人於101 年12月18日持往辦理系爭預告登記，同年12月19日登記完畢（登記文號：101年12月18日新登字第176140號），有預告登記同意書、土地及建物登記謄本在卷可證（見原審卷第63頁、第16至20頁）。

㈢系爭房地由上訴人出資購買，且自購入後即由上訴人持有所有權狀正本，並持續繳納系爭房地之管理費、房屋稅、地價稅及水電瓦斯等費用（見原審卷第66頁及其背面）。

㈣上訴人於103 年6 月5 日以平鎮郵局第299 號存證信函向被上訴人及謝呂美容為終止系爭借名登記契約之意思表示，並請求於7 日內配合辦理所有權移轉登記，被上訴人於同日收受該存證信函，有上開存證信函及其掛號郵件收件回執在卷可證（見原審卷第21至25頁）。

五、上訴人主張系爭房地所有權為其出資購買，借名登記在被上訴人名下，退步言，縱認係伊贈與被上訴人，伊亦已撤銷贈與，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予其等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點為：㈠上訴人出資購買之系爭房地所有權登記於被上訴人名下，兩造間究為借名登記或贈與關係？若為贈與，是否為附負擔之贈與？前訴訟確定判決於本件有無爭點效之適用？㈡上訴人先位主張兩造間就系爭房地之借名登記關係已經其於103 年間發函終止，依民法第179 條及類推適用民法第541 條第2項規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予其，有無理由？㈢倘認兩造間就系爭房地為附負擔之贈與，上訴人備位主張其已以前訴訟104 年10月23日答辯狀之送達，為撤銷贈與被上訴人系爭房地之意思表示，依民法第419 條第2項、第179 條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予其，有無理由？本院判斷如下：

㈠上訴人出資購買之系爭房地所有權登記於被上訴人名下，兩造間究為借名登記或贈與關係？若為贈與，是否為附負擔之贈與？前訴訟確定判決於本件有無爭點效之適用？

⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院104 年度台上字第137 號判決參照）。又上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第467 條定有明文。

⒉查前訴訟確定判決之當事人雖即本件兩造，且被上訴人對於上訴人主張系爭房地係由上訴人出資購買，自買入後上訴人即持有所有權狀並居住於系爭房地內，並負擔各項稅費，及被上訴人於101 年12月15日出具預告登記同意書，由上訴人於101 年12月18日持往辦理預告登記，於同年12月19日完成預告登記等情，並不爭執，惟前訴訟確定判決認定不得徒以上情，及證人即系爭房地賣方仲介許淑娟及承辦系爭房地契約簽約、所有權移轉手續地政士李致政於本件前審所為上訴人並未提及購買系爭房地登記於被上訴人之原因、被上訴人未於簽訂買賣契約及點交系爭房地時到場等證言，即為兩造就系爭房地有借名登記契約之認定，況上訴人迄未再提出其他積極事證以資證明系爭房地係基於借名登記契約而登記於被上訴人，而認定兩造間並無借名登記契約關係存在，並依證人徐玉華、杜慧貞、謝呂美容之證述及被上訴人之陳述，認定系爭房地係依兩造間所達成由上訴人將系爭房地贈與被上訴人，被上訴人應履行照顧上訴人晚年生活，並將系爭房屋供上訴人無償居住至其百年等義務之合意，應認兩造間就系爭房地所成立者，乃附負擔之贈與，系爭房地係依兩造間之附負擔贈與契約而登記於被上訴人名下（見本院卷第117至120頁）。本件前審判決即本院104年度重上字第497號判決，亦以上訴人主張系爭房地係伊借名登記在被上訴人名下，雖舉證人即地政士李致政、賣方經紀人許淑娟、採光罩廠商陶世忠為證，惟上開證人之證言僅足證明系爭房地買賣之締約及交屋過程，與系爭房屋之採光罩係陶世忠施作，無從證明兩造間就系爭房地有借名登記契約存在，上訴人持有系爭房地所有權狀及繳納稅費，只可認系爭房地由上訴人占用，亦不能為上訴人有利之證明，難認系爭房地係上訴人借名登記被上訴人名下，兩造係約定上訴人將系爭房地贈與被上訴人，由被上訴人照顧上訴人晚年生活，及提供系爭房地予上訴人無償居住至其百年，業據證人謝呂美容證述在卷，足見兩造就系爭房地係成立附有負擔之贈與契約，上訴人於準備程序終結後之105年1月12日始提出撤銷贈與之新攻擊方法，且與原主張之借名登記法律關係，迥不相牟，難認有民事訴訟法第276條第1項各款及同法第447條第1項但書各款情形，應不予審酌為由（見本院前審卷第215至218頁），而為上訴人不利之論斷。惟上訴人以本院前審判決所為上開認定違背法令為由，提起第三審上訴（見最高法院卷第41至46頁），經最高法院於107年1月11日以106年度台上字第2732號判決認定：「…查所謂借名登記契約，係指當事人約定，一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由一方管理、使用、處分，他方同意出名登記之契約。上訴人出資購買系爭房地，登記在被上訴人名下，上訴人持有所有權狀、繳納房屋稅、地價稅、管理費及水、電、瓦斯等費用，為保全上訴人就系爭房地之移轉登記請求權，被上訴人出具預告登記同意書，辦理系爭房地之預告登記，為原審認定之事實。果爾，上訴人既出資購買系爭房地，並由自己管理、使用及繳納稅、費，且限制被上訴人處分系爭房地，則能否謂系爭房地非上訴人借名登記在被上訴人名下，即不無研求之餘地。原審未查，遽謂系爭房地非上訴人借名登記在被上訴人名下，進而為上訴人不利之判決，已有可議。次查當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，均不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款及第463條準用第276條第1項第4款之規定自明。被上訴人於第一審抗辯：系爭房地係上訴人贈與伊等語（見第一審卷40頁、148頁），上訴人乃主張：兩造就系爭房地並無贈與關係存在等語（見第一審卷59頁以下、164頁以下）。嗣第一審認定上訴人係將系爭房地贈與被上訴人，為上訴人敗訴之判決，上訴人因於原審主張：伊未贈與被上訴人系爭房地；倘認兩造間就系爭房地係成立贈與契約，伊亦已撤銷贈與，被上訴人應依不當得利之規定返還系爭房地予伊等語（見原審卷197頁以下）。則能否謂上訴人之主張不合於上開法條之規定，而不應准許，自滋疑問。原審見未及此，遽以前揭理由不予審酌，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」（見本院卷第9至11頁）。堪認前訴訟確定判決及本院前審判決依上訴人所舉上開證據，所為系爭房地非上訴人借名登記在被上訴人名下之認定，已經最高法院106年度台上字第2732號判決認定係屬違背法令。前訴訟確定判決所為系爭房地非上訴人借名登記在被上訴人名下之認定，既屬違背法令，依照上開說明，前訴訟確定判決關於該爭點所為判斷，於本件即無爭點效之適用，上訴人及本院均不受該判斷之拘束。是上訴人主張前訴訟確定判決違背法令，於本件無爭點效之適用乙節，應可採信。故被上訴人辯稱本件受前訴訟確定判決爭點效之拘束云云，則無足採信。

⒊次按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀證明某事實，再由某事實為推理資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院102 年度台上字第2424號裁定參照）。查被上訴人之母謝呂美容與上訴人係同父異母之姊弟，系爭房地係上訴人與訴外人謝祺雯於101 年9 月16日簽訂不動產買賣契約書（見原審卷第10至15頁），由上訴人以880萬元購買，並經上訴人指定系爭房地所有權移轉登記之名義人為被上訴人，系爭房地買賣之簽約款44萬元、用印款132萬元及完稅款704萬元均由上訴人支付，當時買賣細節及簽約亦均由上訴人處理，嗣系爭房地買受後，即由上訴人占有居住迄今，且該房地移轉登記過程，被上訴人未曾出面洽談等情，此經證人即辦理系爭房地簽約、所有權移轉手續地政士李致政結證屬實（見原審卷第133頁背面至134頁），且系爭房地所有權狀始終由上訴人保管持有，房屋稅、地價稅、管理費及水電瓦斯等費用亦均由上訴人繳納，參以被上訴人於系爭房地買賣簽約後約3個月之101年12月15日出具預告登記同意書，由上訴人於同年12月18日持往辦理預告登記，於同年12月19日完成預告登記，且辦理預告登記，是因上訴人擔心被上訴人賣掉系爭房地等情，亦據證人杜慧貞於原審證述在卷（見原審卷第130頁），核與上訴人主張相符，佐以證人杜慧貞並證述上訴人有講過「辦理預告登記是怕年輕人做生意有狀況，以後我老了房地還是留給被上訴人」等語（見原審卷第130頁背面），堪認上訴人於買入系爭房地所有權並登記在被上訴人名下約3個月後，就系爭房地補辦預告登記，係因上訴人擔心系爭房地在其有生之年內遭被上訴人處分，為保全其對系爭房地之居住、管理、使用、收益及移轉登記請求權，甚或處分權，故補辦預告登記，上訴人在其有生之年內，尚無將系爭房地所有權歸被上訴人取得之意，故上訴人除始終持有系爭房地所有權狀外，並以補辦預告登記之方式，限制被上訴人就系爭房地處分權，是上訴人所謂「我老了房地還是留給被上訴人」之真意，應係指其往生後將系爭房地留給被上訴人，以上訴人死亡作為贈與被上訴人系爭房地之停止條件，惟在上訴人有生之年，該停止條件尚未成就，贈與契約即尚未發生效力。綜合上開各情，上訴人主張系爭房地為伊出資購買，而借名登記在被上訴人名下乙節，堪信為真實。而被上訴人在上訴人有生之年就系爭房地既無管理、使用、收益、處分權，且系爭房地於上訴人購買後即由上訴人居住使用，上訴人係為自己而占有系爭房地並繳納系爭房地相關稅費，並補辦預告登記限制被上訴人處分權，被上訴人就系爭房地既未曾取得占有，且上訴人尚生存，自難認被上訴人與上訴人間就系爭房地之贈與契約已生效，亦不足推論兩造間就系爭房地並有成立無償之使用借貸關係，是被上訴人辯稱兩造間就系爭房地係贈與及使用借貸之關係云云，無足採信。

㈡按借名登記契約為無名契約，該契約之性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止消滅之規定。又當事人之任何一方，得隨時終止委任關係。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第549 條第1 項、第541 條第2 項分別定有明文。上訴人於103 年6 月5 日以平鎮郵局第299 號存證信函向被上訴人為終止系爭房地借名登記契約之意思表示，而該存證信函已於同日送達被上訴人，有上開存證信函及其掛號郵件收件回執在卷可證（見原審卷第21至25頁）。是上訴人先位主張兩造間就系爭房地之借名登記關係已經其於103 年6 月5 日發函終止，類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予其，核屬有據，應予准許。本院就上訴人先位主張，既已依類推適用民法第541 條第2 項規定之法律關係，准許上訴人之請求，即無庸審酌上訴人此部分或依民法第179 條規定請求是否有理由。又本院已依上訴人先位主張判准其請求，則上訴人另備位主張倘認兩造就系爭房地為贈與關係，其已以前訴訟之104 年10月23日答辯狀之送達，為撤銷贈與被上訴人系爭房地之意思表示，依民法第419 條第2 項、第179 條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予其部分，即毋庸再予審酌。併此敘明。

六、綜上所述，兩造間就系爭房地為借名登記之法律關係，惟上訴人已發函終止，上訴人先位主張類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予其，自屬正當，應予准許。又本院已依上訴人先位主張判准上訴人之請求，自無就其備位主張之法律關係為裁判之必要。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第十九庭