臺灣高等法院107年度重家上字第16號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度重家上字第16號

上訴人

俞富程

訴訟代理人

陳思愷律師

被上訴人

何 方

訴訟代理人

吳宜財律師

上列當事人間請求剩餘財產差額分配事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣士林地方法院105 年度婚字第79號、105年度家訴字第26號第一審判決，聲請就假執行之上訴部分，先為辯論，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。本件原判決主文第3項、第4項命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）360 萬元，及自本離婚判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。及被上訴人以120 萬元為上訴人供擔保後，得為假執行。但上訴人如以360萬元為被上訴人預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。上訴人對原判決提起上訴，聲請就關於假執行之上訴部分先為辯論及裁判，核符上開規定，先此敘明。

上訴人主張：本件前經原判決判命被上訴人以120 萬元為上訴人擔保後得為假執行，被上訴人並已就上訴人所有之不動產實施查封拍賣在案（民國107年4月24日進行第一拍），惟本件原判決實有諸多明顯誤判之情況，且被上訴人既擔任航空公司飛行員10多年，年薪均幾近4、5百萬元，於香港國泰航空公司擔任飛行教官之年薪更直逼6、7百萬元，10幾年下來資產初估應有7、8千萬元以上，實難令人相信被上訴人剩餘財產總額僅有原判決所認9,120,373 元，由此顯見被上訴人前因定居香港並將其資產置於該處，致其於臺灣之財產早已所剩無幾。且上訴人現手頭吃緊，實無從提存反擔保金而停止執行。又日後縱經鈞院認定上訴人根本無須給付被上訴人剩餘財產差額，然因被上訴人早將其所有資產移置香港，上訴人無法在臺灣向被上訴人求償。上訴人縱向香港另行請求被上訴人返還其因假執行所為給付，不僅因法庭不便利而處不利情況，且曠日廢時，徒然擴大損害，當有不能回復之損害，依民事訴訟法第391 條規定，被上訴人假執行之聲請應予駁回。爰依民事訴訟法第455 條規定，聲請就假執行部分先為辯論等語。並聲明：㈠原判決關於假執行之宣告廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在原審所為假執行之聲請駁回。

被上訴人則以：上訴人僅空言陳稱將因假執行而受有不能回復之損害云云，並未提出具體事證釋明之，自與民事訴訟法第391 條要件不符。上訴人稱伊累積資產達7、8千萬元，可見伊有多數財產置於香港地區而未被計入，以及因伊自承將繼續在香港生活，可見伊早已將其所有資產移至香港云云，此均上訴人片面臆測之詞，上訴人完全未提出任何舉證加以釋明，以實其說，自難謂本件確有阻礙假執行宣告之事由。再者，伊在假執行進行前，業以供擔保120萬元，上訴人就其因假執行所受損害，得自所預供之擔保金120萬元取償，要無損害不能回復之情形。況且，上訴人之資產豐厚，且單就存款即高達6,868,637元，自得以360萬元供擔保，以免為假執行等語資為抗辯。並聲明：駁回上訴人假執行之上訴。

按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行，民事訴訟法第390條第2項定有明文；前開情形，如被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，法院應宣告駁回原告假執行之聲請，同法第391 條亦有明文。本件被上訴人請求上訴人給付夫妻剩餘財產差額及因離婚所受非財產上損害賠償，伊雖未釋明不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害，惟伊既陳明在執行前願供擔保而聲請宣告假執行，原審依民事訴訟法第390條第2項規定，就判命上訴人給付被上訴人360 萬元（即夫妻剩餘財產差額300萬元，加上因離婚所受非財產上損害賠償60 萬元）及利息，而宣告被上訴人供擔保120萬元後得為假執行，擔保金額可謂相當，況上訴人亦未爭執此擔保金額為不相當，是經核與上開規定並無不合。

上訴人雖陳稱：被上訴人現已定居香港並將其資產置於該處，致其於臺灣之財產早已所剩無幾，日後縱經認定上訴人根本無須給付被上訴人剩餘財產差額，然因被上訴人所有資產已移置香港，上訴人無法求償云云；惟查，上訴人前開所述，並未提出任何事證予以釋明，是尚難認上訴人因假執行所受損害，有不能回復或回復顯有困難之情形。且原判決既已命被上訴人以120 萬元供擔保後始得假執行，而被上訴人現已為上訴人提存120萬元，有原法院106年度存字1461號提存書可稽（見本院卷㈠第451 頁），縱上訴人受有損害，亦得以被上訴人所供擔保金足額受償，足見原審已就上訴人損害之發生防免提供相當之擔保，自無撤銷假執行宣告之必要。故上訴人上訴意旨，請求駁回被上訴人假執行之聲請，自屬無理由。

至上訴人雖援引本院92年度重上字第315 號判決，主張倘其日後向香港另行請求被上訴人返還因假執行所為給付，有法庭不便利而處不利情況，且曠日廢時，徒然擴大損害，當有不能回復之損害云云。但查，上開判決所述及之原審判決係依92年9月1日修正施行前民事訴訟法第389條第1項第4款規定，職權宣告准該案之被上訴人逕以假執行，有臺灣臺北地方法院89年度重訴字第2307號判決在卷可稽（見本院卷㈠第388 頁），與本件原判決係宣告被上訴人供擔保後得假執行，已有明顯不同；況且上開判決係認定「上訴人縱依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定聲請法院於廢棄或變更本案判決時，命被上訴人返還其因假執行所為給付，但無法經由本國法院強制執行被上訴人在菲律賓之資產，縱向菲律賓之法院提出請求，亦將涉及該國是否承認本國判決之問題」等情（見本院卷㈠第390頁），與被上訴人為中華民國國民，102年4月以前均在臺灣居住、生活，現僅因工作關係暫居香港，且在臺灣尚有存款、汽車等情亦不相符，是上訴人執上開判決內容，請求駁回被上訴人假執行之聲請，亦屬無據。

綜上所述，被上訴人雖未釋明不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害，惟其已陳明願在執行前供擔保，自得依民事訴訟法第390條第2項規定聲請供擔保後為假執行之宣告。另上訴人未釋明其將因假執行恐受不能回復之損害，與民事訴訟法第391條規定不符，伊請求駁回被上訴人假執行之聲請，自屬無據。從而，原審判決准被上訴人供擔保後得假執行，暨准上訴人為被上訴人預供擔保後得免為假執行，經核於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決關於假執行部分為不當，聲明廢棄原判決主文第4項關於假執行部分之宣告，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴人關於假執行部分之上訴為無理由，爰判決如主文。

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