臺灣高等法院107年度重上字第73號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度重上字第73號

上訴人

陳樹木

訴訟代理人

莊秉澍律師

訴訟代理人

林明信律師

參加人

佛品股份有限公司

法定代理人

陳靖榆

訴訟代理人

胡原龍律師

訴訟代理人

黃培禎律師

被上訴人

江木清

訴訟代理人

許啟龍律師

　　　　　　許淑玲律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國106 年11月14日臺灣桃園地方法院106 年度重訴字第91號第一審判決提起上訴，本院於108 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審起訴及本院主張：伊以所有如附表1 所示土地（下稱系爭土地）為擔保物，分別於民國（下同）88年6 月17日、同年8 月18日設定如附表2 編號1 、2 所示之一般抵押權（下分別稱系爭甲、乙抵押權；合稱系爭抵押權），用以擔保伊於87年12月5 日向被上訴人借貸之新臺幣（下同）8,000 萬元（下稱系爭借款），並簽定切結書（下稱系爭切結書）。嗣後兩造於89年6 月8 日簽訂協議書（下稱89年6月8 日協議書）將系爭切結書作廢，並由豐鵬欣業股份有限（原名豐鵬建設股份有限公司；下稱豐鵬公司）承擔系爭借款債務，而免除伊之系爭借款債務，是伊已無積欠被上訴人借款，僅有連帶保證債務，因系爭抵押權非擔保豐鵬公司之債務，故系爭抵押權所擔保之債務已不存在，被上訴人自應塗銷系爭抵押權。為此，爰依民法第767 條第1 項中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之主債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被上訴人則以：系爭借款之借款人為豐鵬公司，豐鵬公司向伊借貸系爭借款時，並未設定抵押權為擔保，係於88年6 月4 日豐鵬公司欲再向伊借款1 億元時，方與伊簽訂借款契約書（下稱88年6 月4 日借款契約），並約定就系爭土地設定地上權及本金最高限額2 億2,000 萬元抵押權予伊，上訴人方據此設定系爭抵押權。89年6 月8 日協議書業據伊、豐鵬公司於同年10月11日協議（下稱89年10月11日協議）作廢，兩造、上訴人之妻林慈愛（下稱林慈愛）、豐鵬公司復再於89年10月24日簽訂協議書（下稱89年10月24日協議書），確認豐鵬公司邀上訴人、林慈愛擔任連帶保證人，自87年起陸續向伊共計借款1 億7,500 萬元，並約定豐鵬公司得提前清償，伊則於清償後塗銷系爭抵押權。因伊未獲清償，自無需塗銷系爭抵押權，上訴人主張顯屬無據等語置辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之主債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人原名陳鵬仁，以其所有系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人。

㈡兩造有於87年12月5 日系爭切結書立切結人欄簽名用印。被上訴人、上訴人分別於88年6 月4 日借款契約立契約書人欄、連帶保證人欄簽名用印；另分別於89年6 月8 日協議書甲方欄、乙方（即豐鵬公司）負責人欄簽名用印。於89年10月11日在89年6 月8 日協議書後面加註「本協議書双方同意作廢，甲方（即被上訴人）與乙方（即豐鵬公司）或陳鵬仁先生分別於八十七年十二月五日、八十八年六月四日，以及八十八年十一月二日所簽訂之切結書、借款契約書及買賣契約書均同意回復。至清償期双方同意延至民國九十年八月七日屆滿」等文字，被上訴人、上訴人並分別於甲方、兼乙方負責人欄簽名用印。

㈢被上訴人前主張豐鵬公司於⑴87年12月5 日向被上訴人借款8,000 萬元；⑵88年6 月4 日向被上訴人借款6,000 萬元；

⑶88年11月2 日向被上訴人借款3,000 萬；⑷89年1 月31日向被上訴人借款500 萬元；⑸90年1 月9 日向被上訴人借款1,000 萬元，其中940 萬元被上訴人以匯款方式給付，另60萬元以現金交付；⑹90年1 月15日向被上訴人借款100 萬元；⑺90年1 月20日向被上訴人借款200 萬元；⑻90年5 月8日向被上訴人借款200 萬元；⑼90年5 月28日向被上訴人借款100 萬元，合計自87年12月5 日起至90年5 月28日止，共向被上訴人借貸1 億9,100 萬元，其中編號⑴至⑷合計1 億7,500 萬元部分（下稱系爭1 億7,500 萬元借款），上訴人、林慈愛為連帶保證人，而對豐鵬公司、林慈愛、上訴人提起清償債務訴訟，請求渠等連帶給付被上訴人1 億7,500 萬元及其中1 億4,000 萬元部分，自92年9 月12日起至清償日止，按週年利率18% 計算之利息；另3,500 萬元部分，自92年9 月12日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息。豐鵬公司應給付上訴人1,600 萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年9 月23日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（即上⑸至⑼部分）一情，經臺灣桃園地院以97年度重訴字第282 號判決（下稱系爭282 號判決）豐鵬公司、林慈愛、上訴人應連帶給付被上訴人1 億7,500 萬元，及其中1 億4,000 萬元自92年9 月12日起至清償日止，按週年利率18%計算之利息，其中3,500 萬元，自92年10月24日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息。豐鵬公司應給付被上訴人1,600 萬元，及自97年9 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，該案經本院99年度重上字第689 號判決（下稱系爭689 號判決）、最高法院101 年度台上字第1794號裁定駁回豐鵬公司、林慈愛、上訴人之上訴而確定（下稱系爭前案）。

㈣被上訴人依系爭282 號判決聲請就系爭土地假執行，經原法院以99年度司執字第80360 號清償債務案件（下稱系爭執行案件）受理，被上訴人以系爭抵押權在系爭執行案件中主張優先受償。

五、上訴人主張其於87年12月5 日向被上訴人借款8,000 萬元，並以系爭抵押權為擔保，嗣因系爭借款由豐鵬公司承擔，而免除其之系爭借款債務，故系爭抵押權所擔保之債權已不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者為：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否業已消滅？㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權，有無理由？茲析述如下：

㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？上訴人主張系爭抵押權僅係擔保其個人之系爭借款債務，並不包含連帶保證債務云云，為被上訴人所否認，並辯以系爭借款之借款人為豐鵬公司，系爭抵押權擔保豐鵬公司向被上訴人所為系爭1 億7,500 萬元借款及上訴人之連帶保證債務等語。經查：

⒈系爭借款之借款人：

⑴按學說上所謂之爭點效，乃指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。是爭點效之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用。惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合併）之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生爭點效。蓋普通共同訴訟，雖以數訴合併於一訴，亦祇屬形式之合併，各共同訴訟人之地位，與其獨立為訴訟無異，基於共同訴訟人獨立之原則，各共同訴訟人各與他造獨立對立，其中一人之訴訟行為，或他造對於共同訴訟人中一人之訴訟行為，及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，此觀民事訴訟法第55條之規定自明（最高法院101 年台上字第994 號民事判決參照）。

⑵系爭前案係被上訴人依借貸法律關係起訴請求豐鵬公司、上訴人、林慈愛連帶給付其1 億7,500 萬元（含系爭借款），豐鵬公司給付1,600 萬元，兩造、豐鵬公司就其中系爭借款債務人為上訴人或豐鵬公司有所爭執。系爭前案之判決理由就前揭之重要爭點，經兩造各為充足之舉證、攻防及適當完全之辯論後，據以判斷並認定：觀諸89年10月24日協議書記載，足證立協議書之借款人為豐鵬公司，而上訴人、林慈愛為連帶保證人。又協議書金額中所包含之系爭切結書所借貸之8,000 萬元部分，如依上訴人主張，為其個人向被上訴人借貸，則豈有於89年10月24日協議書時，以連帶保證人身份自居，非以該8,000 萬元借款人名義簽署，足證該8,000 萬元確為豐鵬公司所借。另豐鵬公司於另案原法院94年度重訴字第248 號塗銷所有權移轉事件之起訴狀中已自承：87年間，上訴人所經營之豐鵬公司，因資金周轉困難，乃於87年12月5 日及88年6 月4 日，向被上訴人出具切結書及借款契約書，分別借款8,000 萬元及6,000 萬元；豐鵬公司又於本院97年度抗字第1231號民事裁定中，自認其積欠被上訴人1.9 億元尚未清償。豐鵬公司、陳樹木復於原法院94年度重訴字第278 號請求塗銷所有權移轉登記等事件之起訴書中，未明確區分豐鵬公司或上訴人各自借用之部分各為何筆借款，足認此1 億7,500 萬之借用人係同一人。又其語句之主詞顯係豐鵬公司，豐鵬公司亦自認其係其中9,500 萬元債務之借用人，是參以上開89年10月24日協議書內容，足認豐鵬公司及陳樹木之真意，乃以豐鵬公司為借用人向被上訴人借款，而於87年12月5 日、88年6 月4 日、88年11月2 日、89年1 月31日向貸與人即被上訴人分別借用8,000 萬元、6,000 萬元、3,000 萬元及500 萬元。故被上訴人主張87年12月5 日所借出之8,000 萬元之借用人為豐鵬公司等情，有系爭689 號判決可參（見原審卷第146 頁至第148 頁）。雖本件當事人僅有兩造，與系爭前案之當事人為兩造、豐鵬公司、林慈愛，不盡相同，惟被上訴人於系爭前案係本於借貸、連帶保證之法律關係，以主觀訴之合併方式，連帶請求上訴人、豐鵬公司、林慈愛連帶負清償借款責任，揆諸上開說明，因爭點效理論乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來，俾前案確定判決業已判斷之重要爭點，於後訴訟有拘束之效力，並免裁判歧異。準此，系爭前案既已給與兩造、豐鵬公司、林慈愛相當程度之攻擊防禦機會，且判決理由就系爭借款債務人為何人之重要爭點，已為論斷，使兩造在該案訴訟程序獲得相當程度保障，並未造成突襲，則系爭前案判決對上開重要爭點所為之判斷，對兩造、豐鵬公司、林慈愛及法院應發生拘束力，以符訴訟經濟。是系爭借款之借款人為豐鵬公司，上訴人為連帶保證人等情，於本件應生爭點效。

⑶上訴人雖辯以系爭前案中未提出89年6 月8 日協議書、89年10月11日協議，因足以推翻原判斷，故系爭前案不具爭點效云云。查：89年6 月8 日協議書、89年10月11日協議，均未曾於系爭前案中提出一情，被上訴人並不爭執（見本院卷一第355 頁）。觀之89年6 月8 日協議書約定豐鵬公司向被上訴人所借款項1 億7,500 萬元，用以作為被上訴人購買系爭土地上所興建之靈骨塔4 層（第4 、7 、8 、9 層），且豐鵬公司於90年8 月7 日前得以1 億9,900 萬元買回。本協議成立後，兩造、豐鵬公司於87年12月5 日、88年6 月4 日、88年11月2 日所簽切結書、借款契約書、買賣契約書均作廢等情，有89年6月8日協議書在卷可參（見原審卷第198頁至第199頁），則被上訴人與豐鵬公司於簽立89年6月8日協議書，將系爭1億7,500萬元借款轉為買受4層靈骨塔之買賣價金一情，應堪認定。然89年10月11日上訴人、豐鵬公司又與被上訴人協議將89年6月8日協議書作廢，兩造、豐鵬公司於87年12月5日、88年6月4日、88年11月2日所簽切結書、借款契約書、買賣契約書均同意回復。並將清償期延至90年8月7日，有89年10月11日協議可按（見原審卷第199頁），顯見兩造、豐鵬公司於89年10月11日合意解除「以豐鵬公司向被上訴人所借之系爭1億7,500萬元借款，作為被上訴人買受4層靈骨塔買賣價金」之約定，則系爭1億7,500萬元借款既不因轉為買賣價金之給付，該借款即尚未清償，並約定將借款清償期延至90年8月7日，故89年6月8日協議書既經兩造、豐鵬公司於89年10月11日合意解除而消滅，縱89年6月8日協議書、89年10月11日協議未於系爭前案中提出，亦無得以推翻原判決就系爭1億7,500萬元借款（包含系爭借款）之借款人為豐鵬公司，上訴人為系爭1億7,500萬元借款之連帶保證人之認定，上訴人上開所辯，不足可採。

⑷上訴人又辯以系爭前案與本件之訴訟標的不同，故系爭前案於本件無爭點效之適用云云。然系爭前案訴訟標的為借貸、連帶保證之法律關係，與本件確認系爭抵押權不存在、塗銷抵押權之訴訟標的固不同，惟揆諸前揭說明，爭點效之適用與否，要與訴訟標的是否相同無涉，無從據此即認系爭前案於本件無爭點效之適用，上訴人此部分所辯，亦不足採。

⒉系爭抵押權擔保之債權範圍：

⑴按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年台上字第3105號判決參照）。次按抵押權乃從屬於擔保債權之從權利，如從屬性過強，將無法發揮抵押權之融資機能，因此抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，抵押權設立時是否有擔保債權存在，尚非所問（最高法院104 年台上字第912 號判決參照）。

⑵兩造對於系爭抵押權均為一般抵押權並不爭執（見原審卷第204 頁）。又系爭抵押權之設定義務人及債務人均為上訴人，權利人為被上訴人，擔保債權總額各為6,000 萬元（詳如附表2 所示），有系爭土地之土地登記謄本可參（見原審卷第95頁至第119 頁），復依上開登記資料並無法證明系爭抵押權所擔保之債權種類僅限於被上訴人對上訴人之借款債權。揆諸上開說明，系爭抵押權所擔保之債權，自不以被上訴人對上訴人借款債權為限，連帶保證債權亦應及之。則上訴人主張系爭抵押權係擔保其個人向被上訴人所借之系爭借款，要不足採。

⑶豐鵬公司為系爭1 億7,500 萬元債權之借款人，上訴人則為系爭1 億7,500 萬元之連帶保證人，已如上述，其中1 億4,000 萬元債權分別成立於87年12月5 日（8,000 萬元）、88年6 月4 日（6,000 萬元），既於系爭抵押權登記前即已存在，而系爭抵押權所擔保之債權不以被上訴人對上訴人借款債權為限，尚及於連帶保證債權，亦如前述。復參以88年6 月4 日借款契約第4 條約定「乙方（即豐鵬公司）應提供陳鵬仁所有坐落桃園縣大溪鎮三層段坑底小段第七二二、七二二之一、七二二之

二、七二二之三、七二三、七二四、七二四之一、七二四之二、七二六、七二六之一等十筆土地，供甲方（即被上訴人）設定地上權及本金最高額限貳億貳仟萬元抵押權為兩方過去、現在及將來借款擔保」等語，可見系爭抵押權設定擔保範圍確包含由上訴人擔任連帶保證人之系爭借款、88年6 月4 日借款契約簽立之實際貸款6,000 萬元。

⑷又豐鵬公司分別於88年11月2 日、89年1 月31日向被上訴人所為借款3,000 萬、500 萬元，雖於系爭抵押權設立時尚未存在，然依上開說明，於實行系爭抵押權時存在，仍得為系爭抵押權擔保之範圍，況兩造、豐鵬公司於88年6 月4 日借款契約第4 條已明白約定系爭抵押權之擔保範圍包含被上訴人將來之借款債權，既如上述，則上開3,000 萬元、500 萬元亦當為系爭抵押權擔保範圍，亦堪認定。

⑸綜上，被上訴人所辯系爭1 億7,500 萬元借款均屬系爭抵押權之擔保範圍，要可採憑。

⑹上訴人主張係因豐鵬公司1 萬3,000 萬股股份，不足以擔保系爭借款，所以才設定系爭抵押權，故系爭抵押權僅擔保系爭借款云云。然查，豐鵬公司於借系爭借款前，先於87年11月30日將豐鵬公司1 萬3,000 股股份（下稱系爭股份）過戶予被上訴人，並於87年12月5 日為系爭借款時，兩造、豐鵬公司簽立系爭切結書約定以豐鵬公司之系爭股份作為系爭借款之擔保等情，有系爭切結書、豐鵬公司股東名簿可參（見原審卷第35頁至第41頁），則87年12月5 日借款8,000 萬元之際，雖未設定抵押權為擔保，係因有股份擔保之故。而豐鵬公司於88年6 月4 日再向被上訴人借款6,000 萬元，斯時借款總額共達1 億4,000 萬元，雖僅設定系爭甲抵押權，然係仍有系爭股份為擔保之故，又上訴人於本院審理時自認其後因豐鵬公司財務出狀況，同意再設定系爭乙抵押權為擔保等情（見本院卷二第278 頁），是自無從僅以系爭抵押權擔保債權之數額、設定日期與歷次借款金額、日期未盡相符，即認系爭抵押權僅擔保系爭借款而不及於其他。故上訴人就此所為主張並不足採。

⑺上訴人復主張系爭抵押權設定內容與88年6 月4 日借款契約約定不同，難認係擔保系爭1 億7,500 萬元借款云云。查系爭抵押權之性質、抵押權金額雖與88年6 月4日借款契約約定設定2 億2,000 萬元之最高限額抵押權有異，惟系爭土地既為上訴人所有，系爭抵押權為一般抵押權，並以上訴人為債務人、設定義務人，上訴人於88年6 月4 日借款契約簽立時，同意擔任被上訴人對豐鵬公司過去、現在及未來借款之連帶保證人，揆諸上開說明，自應以系爭抵押權設定登記之內容為準，要難僅因系爭抵押權之設定性質、抵押權金額與88年6 月4 日借款契約約定不同，遽認系爭抵押權非擔保被上訴人對上訴人系爭1 億7,500 萬元借款之連帶保證債權，上訴人此部分主張亦無理由。

㈡系爭抵押權所擔保之債權是否業已消滅？次按抵押權以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，抵押權在其所擔保之債權消滅前，應繼續存在，直至所擔保之債權消滅時，歸於消滅，故不得以抵押權存續期限屆滿，即謂抵押權應歸消滅（最高法院86年台上字第2000號判決參照）。上訴人對被上訴人負有系爭1 億7,500 萬元借款之連帶保證債務，業經系爭前案業於101 年11月7 日經最高法院以101 年度台上字第1794號裁定駁回上訴人、豐鵬公司、林慈愛上訴而確定，且為系爭抵押權擔保範圍內，亦如前述。上訴人既未舉證證明就系爭抵押權所擔保之連帶保證債務於101 年3 月7 日系爭前案最後事實審言詞辯論終結後已因清償而消滅，本院自應受系爭前案既判力效力所約束，而認定系爭1 億7,500 萬元借款債權及連帶保證債權仍存在。至系爭抵押權雖為存續期間之約定，且於被上訴人實行系爭抵押權時，存續期間已過，然因系爭抵押權所擔保之債權仍未消滅，揆諸前揭說明，系爭抵押權存續期間約定，無礙其擔保效力，自不因此即認系爭抵押權擔保之債權已不存在，再逕予推論系爭抵押權已失其效力。

㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權，有無理由？上訴人對被上訴人負有系爭1 億7,500 萬元借款之連帶保證債務，而為系爭抵押權所擔保之債權範圍，且於被上訴人於系爭執行案件實行系爭抵押權時，上訴人之連帶保證債務仍存在，均如上述，故上訴人確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並本於系爭土地之所有權請求塗銷系爭抵押權，均屬無據。

六、綜上所述，上訴人確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求判命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，要屬無據，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463 條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。