臺灣高等法院108年度重家上字第23號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 108年度重家上字第23號

上訴人

林沐樺

訴訟代理人

林明正律師

複代理人

方興中律師

被上訴人

黃騰毅

　　　　　　莊承恩

　　　　　　黃柏鈞

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年11月28日臺灣臺北地方法院106年度重家訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於判決如下：

主文

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，以因維持審級制度認為必要時為限，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1項、第453 條定有明文。民事訴訟法第451 條第1 項所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127 號判例參照）。次按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，並無民法第821 條規定之準用；而應依同法第831 條準用第828 條第3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104 年度第3 次民事庭會議㈠參照）。

二、本件被上訴人在原審主張：伊等之被繼承人黃褔卿於民國106年3月15日死亡，遺產應由配偶即上訴人，及子女即伊等與訴外人黃宜君共同繼承。黃褔卿於106年2月間發現罹患癌症，於同年2 月22日已無法回答簡單之數學與人、時、地、物問題，上訴人竟自同年3 月1 日起至同年月13日止，趁黃福卿重病，擅自以轉帳方式自黃福卿帳戶匯出存款共計新臺幣1263萬7000元，不法侵害黃褔卿之權利，且無法律上原因獲有利益。爰依繼承之法律關係及民法第184條第1 項、第179條規定，求為命上訴人給付1264萬7000元本息予兩造及全體繼承人之判決。準此，被上訴人提起本件訴訟，乃行使被繼承人黃褔卿對上訴人之侵權行為損害賠償及不當得利返還請求權，應屬公同共有債權之權利行使。而黃褔卿之全體繼承人為兩造及訴外人黃宜君，有戶籍謄本足憑（原審重訴704號卷第39至44 頁），且為兩造所不爭。則依民法第831條準用第828條第3項規定，被上訴人提起本件訴訟，須得黃宜君同意或由其同為原告，其當事人適格始無欠缺。被上訴人已於原審陳稱黃宜君無正當理由不同意參與本件訴訟等語，併依民事訴訟法第56條之1第1項規定，聲請裁定命黃宜君為原告（見原審調字卷第5 頁），乃原審疏未依其聲請裁定命黃宜君為原告，即逕行辯論及判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，上訴人已具狀陳明不同意由本院為裁判（見本院卷第103 頁），則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1項、第453 條，判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。