臺灣高等法院民事判決

上訴人

洪鈞安

上訴人

即附帶被上

上訴人

訴人

訴訟代理人

謝政翰律師

訴訟代理人

林宗諺律師

訴訟代理人

視同上訴人 游啓仁

訴訟代理人

即附帶被上

訴訟代理人

訴人

被上訴人

林再榮

即附帶上訴人

訴訟代理人

陳倉富律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國108年12月31日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第316號判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於109年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、視同上訴人游啟仁（下稱其名）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、被上訴人主張：上訴人洪鈞安（下稱其名，與游啟仁合稱上訴人）明知游啟仁積欠伊新台幣(下同)200萬元，業經伊聲請臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以 108年度司票字第50號准予本票裁定，且持向同法院以108年度司執字第8467號事件對游啟仁之財產進行強制執行程序，並請求法院查封拍賣游啟仁所有如原判決附表一「抵押權標的欄」所示之土地、建物（下合稱系爭不動產）。詎為使游啓仁脫免伊之追償，與游啓仁間本於通謀虛偽之意思表示，於民國108年1月10日在系爭不動產虛偽設定如同附表「抵押權登記內容欄」所示之抵押權（下稱系爭抵押權）。又縱上訴人間有設定系爭抵押權之真意，游啟仁並未積欠洪鈞安600萬元借款債務，系爭抵押權無擔保債權（下稱系爭擔保債權），亦不生效力，伊自得代位請求塗銷等情。爰依民法第767條第1 項中段、第242條規定，求為㈠確認系爭擔保債權不存在；㈡命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。原判決確認系爭擔保債權逾新臺幣（下同）120萬元部分不存在，並命上訴人塗銷該部分之系爭抵押權登記（駁回其餘請求）。被上訴人就上訴部分，答辯聲明：駁回上訴，並就其敗訴部分附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項被上訴人之訴部分廢棄；㈡確認系爭擔保債權逾480萬元部分不存在；㈢上訴人應塗銷系爭抵押權逾480萬元部分之登記。

三、洪鈞安則以：伊為游啟仁系爭擔保債權之借款債權人，伊分別於106年4月13日、9月18日、11月24日、107年5月17日、8月3日、108年1月8日交付游啟仁80萬元、150萬元、100萬元、50萬元、100萬元、120萬元，合計600萬元等語，資為抗辯，就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。對於被上訴人之附帶上訴則聲明：駁回附帶上訴。

四、游啟仁未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、查：游啟仁因積欠被上訴人200萬元，曾分別於105年12月30日、106年6月13日、107年7月5日簽發本票3紙交付被上訴人，並經被上訴人取得本票裁定，向臺灣宜蘭地方法院聲請對游啟仁之財產為強制執行。游啟仁於108年1月10日在系爭不動產為洪鈞安設定系爭抵押權，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁），且有本票裁定、本票暨確定證明書、執行處通知、系爭不動產登記謄本可資佐據（見原審卷第21至23、25、167至172、27至43頁），堪認為真實。

六、被上訴人主張上訴人間基於通謀虛偽意思表示，虛偽設定系爭抵押權；系爭抵押權所擔保債權不存在等節，為洪鈞安否認，並以前詞為辯，經查：

（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之積極事實負舉證之責。本件被上訴人主張上訴人間係本於通謀虛偽意思表示，設定系爭抵押權云云，惟未就上訴人間如何通謀為具體陳述並舉證以明，是項主張，已屬無據。

（二）洪鈞安就被上訴人主張其與游啟仁間並無系爭抵押權所擔保債權乙節，陳稱：其借貸游啟仁6筆款項，分別為106年4月13日交付80萬元，同年9月18日150萬元、同年11月24日100萬元、107年5月17日50萬元、同年8月3日100萬元、108年1月8日120萬元，均是直接給現金，因最後一筆游啟仁還要借120萬元，其說要有保障，所以簽立借款契約，保障雙方，簽完後即請訴外人即游啟仁姪子游政軒持設定文件至地政機關辦理系爭抵押權登記等語（見原審卷第78、135頁），且據其提出本票6紙、借款契約書為證（見原審卷第127至128、125至126頁），並聲請證人游政軒證稱：其知游啟仁積欠洪鈞安大額債務，曾將設定文件送至羅東地政事務所等語（見原審卷第92至93頁）；證人即洪鈞安友人陳中鶴證述：其自106年起曾看到游啟仁向洪鈞安拿錢，包裝方式不一，但金額均有上百萬元以上等語（見原審卷第139至140頁）。洪鈞安之陳述，並非無據。雖被上訴人就系爭抵押權之登記，在「擔保債權種類及範圍」欄所登載「擔保債務人對抵押權人於民國108年1月8日所立之金錢借貸契約」，要求洪鈞安提出該借款契約書。因洪鈞安提出之借款契約書所記載借款債權僅120萬元，被上訴人即主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云。惟按主張法律關係存在之當事人，本應就該法律關係存在所須具備之特別要件，負舉證責任，然此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則足以推認其因果關係存在，即無不可，非以直接證明為必要（最高法院105年度台簡上字第25號裁判意旨參照）。洪鈞安業就其與游啟仁借款債權約定存在、交付借款及設定抵押等，提出本票、聲請證人為證，自不得遽為不利判斷。復按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第870條、第98條分別定有明文。參以系爭抵押權登記，業登載擔保金額為600萬元，且抵押權種類係普通抵押權，該債權復已證明存在並經登記如上述，即生物權效力，系爭抵押權在該債權範圍內自已成立。至系爭抵押權「擔保債權種類及範圍」欄內借款契約書記載金額與登記之債權範圍不符，要僅解為附記內容與其真意不一致，上訴人既已明確為擔保600萬債權而設定系爭抵押權，自無由拘泥於契約之誤載，任意指摘系爭抵押權擔保債權不存在，被上訴人此部分主張，要不足取。

七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1 項中段、第242條規定，聲明請求確認系爭擔保債權不存在；命上訴人塗銷系爭抵押權為無理由，不應准許。原審確認系爭擔保債權逾120萬元部分不存在；並命上訴人應塗銷系爭抵押權逾120萬元部分之登記，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。原審駁回被上訴人不應准許部分，並無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，自非正當，應予駁回。

八、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。