臺灣高等法院民事判決

再審原告

AOO

訴訟代理人

林育杉律師

訴訟代理人

郭凱心律師

再審被告

BOO

上列當事人間請求離婚等事件，再審原告對於中華民國110年9月30日最高法院110年度台上字第2600號、110年2月3日本院109年度家上字第174號確定判決，提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄；但對於第三審法院之判決，係本於民事訴訟法第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，同法第499條第2項定有明文。本件再審原告以民國110年9月30日最高法院110年度台上字第2600號、同年2月3日本院109年度家上字第174號確定判決（下合稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，向本院提起再審之訴（見本院卷第1至5頁），依前揭規定應專屬本院管轄。

二、次按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查再審原告係於110年10月22日收受原確定判決，有最高法院郵務送達證書影本附卷足按（見本院卷第50頁），則其於110年11月21日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁），未逾30日之不變期間，合先敘明。

貳、實體方面：

一、再審原告主張：兩造於86年12月21日結婚，育有女兒OOO及兒子OOO（00年00月00日生，尚未成年），雖自104年10月分居迄今，縱有感情破綻亦全應歸責於再審被告，然再審被告先位依民法第1052條第1項第3款、備位依同條第2項及第1055條第1項規定，求為准兩造離婚及由再審被告單獨行使負擔OOO親權之判決，經臺灣士林地方法院108年度婚字第11號判決駁回再審被告於第一審之訴，再審被告提起上訴，原確定判決認其上訴有理由，將第一審判決廢棄，改判准再審被告與伊離婚，兩造所生未成年子女OOO權利義務之行使或負擔，由再審被告任之。惟再審被告除於兩造婚姻期間，長期對伊及子女施以家暴外，直至日昨，於伊之舊手機尋獲108年6月12日伊與高婉綺電話錄音、同年月27日伊與陳嬰華醫師電話錄音、同年7月2日伊與闕士傑電話錄音（下合稱系爭電話錄音），足證再審被告於婚姻存續中有違反婚姻忠誠義務之婚外情及性行為，對伊不忠，則在兩造婚姻之破綻上，再審被告之有責程度較大，原確定判決就上開重要證物未經斟酌，有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴。聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告於前審之訴駁回。㈢再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

二、再審被告未提出任何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

㈠按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，係屬無據：

⒈按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款明定。所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者而言。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本款之再審理由。又上開規定所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用（最高法院98年度台上字第1258號、76年度台上字第2812號判決意旨參照）。

⒉再審原告主張直至日昨於伊之舊手機中尋獲系爭電話錄音，乃未經斟酌之證物云云，並提出系爭電話錄音光碟、譯文及截圖（見本院卷第4、9至20頁）。惟系爭電話錄音係再審原告分別於108年6月12日、同月27日、同年7月2日與高婉綺、陳嬰華醫師、闕士傑之對話之電話錄音，早於前訴訟程序事實審110年1月20日言詞辯論終結時，即已存在，且再審原告得自行於其上開手機中尋獲發現，按此情狀依一般社會之通念，顯非當事人在客觀上不知該證物存在，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者；且再審原告亦未舉證證明何以其在前訴訟程序不能提出使用系爭電話錄音之事實，僅空言主張直至日昨於伊之舊手機中尋獲云云，尚無足採，自不得據為民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由。

㈢從而，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰依前開規定，不經言詞辯論予以判決駁回。

四、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

家事法庭