臺灣高等法院民事裁定

抗告人

呂美麗

代理人

蔡文燦律師

上列抗告人因與相對人鍾漢正等間代位發還擔保金聲明異議事件，對於中華民國112年8月31日臺灣新北地方法院112年度家事聲字第8號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請及抗告意旨略以：伊對第三人鍾烟有借款債權新臺幣（下同）689萬9,999元（下稱系爭債權），已取得原法院108年度重訴字第496號確定判決之執行名義（下稱系爭執行名義）。鍾烟於配偶鍾樹欉死亡後，於民國101年間偕同子女鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女、鍾美珠、鍾美雪（下稱鍾榮發等5人），對相對人即鍾樹欉其他繼承人鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍、鍾金印、鍾金裕（下稱鍾漢正等7人），起訴請求分割鍾樹欉之遺產，鍾烟併請求相對人連帶給付其夫妻剩餘財產差額（下稱系爭差額請求訴訟），原法院101年度重家訴字第13號判決（下稱第13號判決）就系爭差額請求訴訟，判命相對人連帶給付鍾烟5,960萬4,000元本息，鍾烟依第13號判決向原法院提存所提存假執行擔保金1,986萬8,000元（提存書字號：103年度存字第792號，下稱系爭提存金），鍾漢正則提存擔保金5,960萬4,000元後免為假執行，系爭差額請求訴訟經相對人提起上訴，本院103年度重家上字第31號判決（下稱第31號判決），以鍾烟已於103年7月23日死亡，其夫妻剩餘財產差額請求權債權債務混同消滅，改判駁回此部分請求確定。伊執系爭執行名義聲請對系爭提存金強制執行，原法院民事執行處司法事務官於110年4月27日及同年5月6日發函命伊證明鍾烟之繼承人已聲請發還擔保金，經伊於112年1月10日函催相對人應於文到21日內就系爭提存金行使權利，惟鍾漢正依民事訴訟法第395條規定所提損害賠償訴訟經本院111年度重上字第368號判決敗訴確定，相對人自未因鍾烟所為假執行受損害，鍾烟之繼承人怠於為擔保金發還之聲請，致伊對系爭提存金之強制執行聲請遭駁回；鍾烟所遺土地未登記全體繼承人所有，所遺債權尚未收回，伊無從直接對該土地及債權強制執行，除系爭提存金外之其餘現金及存款亦不足清償系爭債權，鍾烟之繼承人已陷於無資力，伊得依民法第242條規定代位為本件聲請。原法院司法事務官駁回伊之聲請（下稱原處分）及原裁定駁回伊之異議，均有違誤，爰提起抗告，求為廢棄原處分及原裁定、准予發還系爭提存金等語。

二、鍾漢正等7人則以：伊等及鍾烟之繼承人即鍾榮發等5人，有因回復繼承權、分割遺產等事件涉訟（下稱回復繼承權等訴訟），由本院109年度重家上字第73號事件受理（下稱第73號訴訟），尚未確定，鍾烟所遺積極財產之價值，減去其消極財產（含對第三人之債務、遺產稅、喪葬費）後之餘額，仍足清償系爭債權，伊等俟第73號訴訟判決確定後即會清償債務，並非無資力，抗告人行使代位權不合法等語，資為抗辯。並聲明：抗告駁回。

三、按民法第242條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院101年度台上字第1157號判決參照）。經查：

(一)鍾烟於103年5月9日依原法院第13號判決為據，以鍾漢正等7人為擔保利益人提存1,986萬8,000元，鍾烟於103年7月23日死亡等情，有第13號判決書、提存書及系爭執行名義可參（見原法院司家聲卷第45頁至第67頁、第69頁，家事聲卷第第41頁）。鍾烟與鍾漢正等7人間請求分割遺產事件，經原法院以第13號判決准鍾烟提供系爭提存金擔保對鍾漢正等7人即相對之財產為假執行，鍾漢正亦提供反擔保5,960萬4,000元免為假執行（見原法院司家聲卷第114頁），鍾漢正等7人對於第13號判決提起上訴後，該假執行之宣告經廢棄，嗣該判決已經確定，鍾漢正已領回5,960萬4,000元之反擔保金（見原法院司家聲卷第118頁）。而抗告人對鍾烟之全體繼承人即鍾榮發等5人及鍾漢正等7人取得系爭執行名義，其等應連帶給付抗告人689萬9,999元，及其中666萬6,666元自105年4月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有原法院108年度重訴字第496號判決書及確定證明書可參（見原法院家事聲卷第37頁至第45頁），堪認屬實。

(二)鍾烟之遺產為鍾榮發等5人及鍾漢正等7人所繼承，其等間回復繼承權等訴訟尚在本院第73號訴訟審理中，業經本院調取該案卷宗核閱無訛（見本院卷第204頁），依鍾漢正等7人在本院第73號訴訟所提鍾烟遺產價值計算總表所載，不計入系爭提存金，鍾烟所遺積極財產價值（即新北市五股區土地37萬3670元、新北市三重區土地4,571萬7,980元、鍾烟生前繼承之現金68萬0,570元、鍾烟帳戶存款43萬1,491元共4,720萬3,711元，扣除消極財產【對第三人債務1,296萬8,001元（即19,868,000-6,899,999＝1,296萬8,001元）、遺產稅268萬1,237元、喪葬費137萬5,904元】共1,702萬5,142元後，餘額尚有3,017萬8,569元（計算式：47,203,711－17,025,142＝30,178,569），有上開遺產總表可參（見本院卷第235頁），相對人鍾金印亦稱：伊等非無資力，鍾金印、鍾榮發、鍾金富依公證遺囑取得土地遺產，只要關於特留分之另案判決確定，即清償該負擔之債務等語（見本院卷第208頁），兩造亦表示對上開遺產總表之遺產價值計算結果無意見（見本院卷第206頁），足認除系爭提存金以外之鍾烟遺產，仍足清償抗告人之系爭債權本息。至兩造就鍾金印、鍾榮發、鍾金富3人因出售部分繼承之土地而取得之換價利益，究係2,818萬0,591元或2,650萬9,989元，固陳述不一（見本院卷第207頁），惟上開2筆金額僅相差167萬0,602元（計算式：28,180,591-26,509,989＝1,670,602），尚不影響系爭債權得依鍾烟之遺產完全受償之結果。抗告人雖主張部分不動產未登記在全體繼承人名下，惟該不動產仍登記在鍾金印、鍾榮發、鍾金富3人名下（見外放本院第73號影卷第43頁至第92頁），仍為系爭執行名義之債務人，抗告人得以系爭執行名義對其等財產聲請強制執行，應認抗告人無代位聲請發還系爭提存金之保全必要，抗告人行使代位權仍非適法。

三、抗告人以對鍾烟之全體繼承人之財產不足以清償系爭債權，代位鍾榮發等5人及鍾漢正等7人聲請發還系爭提存金（見本院卷第204頁），惟鍾漢正等7人及鍾榮發等5人並未陷於無資力或資力不足，抗告人自無行使代位權以保全債權之必要，是抗告人代位鍾烟之繼承人聲請發還系爭提存金，與民法第242條規定不符，不應准許。從而，原處分駁回抗告人聲明異議，原裁定並予維持，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。抗告論旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十八庭