臺灣高等法院八十九年度再字第六十四號

台灣高等法院民事判決　八十九年度再字第六十四號

再審原告

新燕實業股份有限公司

法定代理人

陳秋華

訴訟代理人

曾大中律師

再審被告

甲○○ 住台北市○○○路○段六九巷二弄四二號四樓

右當事人間請求返還價金事件，再審原告對於中華民國八十九年六月二十八日本院八

十九年度上字第二九八號判決提起再審之訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、再審原告方面：

一、聲明：

㈠、本院八十九年度上字第二九八號確定判決（以下稱原確定判決）不利於再審原告之部分廢棄。

㈡、前開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序第二審之上訴駁回。

二、陳述：

㈠、原確定判決有適用民法第二百五十四條錯誤之違法：按依民法第二百五十四條規定，於債務人遲延時定「相當期限」催告而不履行時解除契約，所指之相當期限，係指催告履行之期限，與債務人受催告前之遲延履行期間無關，原確定判決以再審原告於再審被告催告時已逾完工期限近二月，計至言詞辯論時亦已逾三個半月為由，認再審被告所訂之七日催告履行期限為相當，顯有適用民法第二百五十四條錯誤之違法。

㈡、原確定判決有不適用最高法院三十八年台上字第三五號判例之違法：依最高法院三十八年台上字第三五號判例意旨：「契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第二百五十四條之規定應定相當期限，上訴人致被上訴人之催告書中僅定一週之期間，而當日該省道路尚未復舊，交通並非便利，其應給付之鐵軌等交通器材，又須經行政長官之准許始能搬運。限定七日之內取得搬運許可，並蒐集鐵軌一千三百支全部運抵交付，揆諸實際，勢所難能，是其所定履行期限，顯不相當，自不能借此而謂契約業已合法解除。」及六十五年度台上字第一九○號判決：「．．．經核上訴人與張某所訂之協議書第六條：【乙方（指張某）應負責完成設計並取得建築執照】，則衡諸社會一般專家設計四層公寓建圖所需之時間當非旬日內所可完成，而主管建築之機關一般審核發給建築執照之實況，更非於數日之內即能取得，兩者所需時間，絕非十日之內所可完成，甚為明顯，上訴人於六十三年月二十日委託律師催告張某履行之期限僅定十日，自難認為相當，依法即不能發生解約之效力。」，可知民法第二百五十四條規定之催告期限須客觀上債務人能於催告期限內完成催告事項始得謂相當。本件工程完工之時間依約係以主管機關核發使用執照時為完工之時，而依建築法第七十條第一項之規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）建築機關應自接到申請之日起十日內派員查驗完竣。」，是縱已完工尚須俟主管機關派員查驗完竣，再加上其後之行政作業時間，再審原告顯不可能於所催告之七日內完工，依前開判例及判決意旨，再審被告所定之履行期限，顯不相當，自不能謂再審被告未於期限內完工而逕予解除契約。

㈢、原確定判決有消極不適用民法第二百二十九條規定之違法：兩造不動產預定買賣契約書（下稱買賣契約）第五條第一項載明：「甲方（即再審被告）同意付款辦法按附件一【付款明細表】繳付，並於接獲乙方（即再審原告）繳款通知單七日內以現金或即期支票，自行向乙方或乙方指定之金融機構專戶按期如數繳付」，查再審原告分別在工程持續進行中之八十八年十一月二十六日、同月三十日及完工期限尚未屆至之八十九年四月二十六日三次催告再審被告繳付價金新台幣（以下同）五千元，但再審被告均不予理會，依民法第二百二十九條規定應負遲延責任，原確定判決竟認再審被告不負遲延責任，應有消極不適用民法第二百二十九條規定之違法。

㈣、原確定判決有消極不適用最高法院五十年台上字第一五五○號判例之違法：按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任，必須行使以後始能免責，不安之抗辯亦應如此，此由最高法院五十年台上字第一五五○號判例及七十五年度台上字第二五六○號判決可明。查再審被告對於再審原告三次催告繳付價款，均置之不理，並未陳明其理由，更未主張同時履行或不安之抗辯權，自應負遲延之責任，且依兩造買賣契約第十條第三項之約定，再審原告不負遲延竣工之責任，再審被告以之主張解除契約，即屬無據。又再審被告係在主張解除契約，提起本件訴訟後，始行使不安之抗辯權，惟既主張契約已解除，即無給付價金之問題，何來不安抗辯之可言，原確定判決竟認定再審被告得行使不安抗辯權，免除再審被告於解約前早已發生之遲延責任，而謂再審被告得解除契約，自有消極不適用前開判例之違誤。

三、證據：提出買賣契約、催告函為證。

乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告方面無聲明及陳述可資記載。

丙、本院依職權調閱前訴訟程序歷審案卷。

理由

一、本件再審原告主張：原確定判決有適用民法第二百五十四條錯誤，又消極不適用最高法院三十八年台上字第三五號判例、五十年台上字第一五五○號判例及民法第二百二十九條規定，有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，提起本件再審之訴。按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂之適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議解釋，或與最高法院有效之判例顯然違反，並包含消極不適用法規之情形在內。（最高法院六十年台再字第一七○號判例及司法院大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。關於再審原告主張原確定判決適用民法第二百五十四條錯誤及不適用最高法院三十八年台上字第三五號判例之違法部分，查再審被告在前訴訟程序係以：伊向再審原告購買預售房地，因再審原告遲延完工將近二月，乃定七日期限催告其於期限內履行，詎再審原告未能履行，遂解除契約，求為命再審原告返還價金及給付違約金之判決，原確定判決肯認再審被告已定相當期間為催告，進而解除契約為合法，係以：再審被告於兩造買賣契約約定之八十九年三月三日完工期限屆至後將近二月，見再審原告猶未完工，乃定七日之期限催告再審原告履行，認再審被告並非於再審原告一遲延即予催告，其所定之催告期限尚屬相當，為其論據，並未否認再審被告須定相當期限催告始得解除契約，亦無誤認再審原告之遲延期間為催告期間情事，而催告期限是否相當，屬事實認定問題，原確定判決之認定再審被告催告期間為相當，應無適用民法第二百五十四條錯誤可言，至最高法院三十八年台上字第三五號判例所示個案情形與本件尚有不同，亦無不適用該判例之違法問題。另再審原告主張：原確定判決消極不適用最高法院五十年台上字第一五五○號判例及民法第二百二十九條規定之違法部分，按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，為民法第二百六十五條所明定，此乃債務人不安抗辯權之規定，惟法律並就不安抗辯權應如何行使，詳為規定，最高法院五十年台上字第一五五○號判例謂：「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」，係針對同時履行抗辯權所為，並非就債務人不安抗辯權而為，至最高法院七十五年度台上字第二五六○號判決雖謂：「債務人享有民法第二百六十五條所定不安抗辯權者，在未行使此項抗辯權以前，仍可發生遲延責任問題。」惟未經採為判例，僅得作為裁判時之參考，尚不屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所指適用法規顯有錯誤範疇，是原確定判決以再審被告因再審原告擅自停工，並以財務困難，申請重整為由，將工程轉由他人承作，於再審原告未提出擔保前，拒付三期價金，係不安抗辯權之合法行使，即無消極不適用前開判例之違法。其進而以再審被告已行使不安之抗辯權，不應負遲延付款之責，而為不利再審原告之認斷，自亦無消極不適用民法第二百二十九給付遲延規定之情事。

二、綜上所陳，再審原告執前開情詞，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。

三、據上論結，本件再審之訴為顯無理由。依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第五庭