臺灣高等法院九十年度上字第五八三號

台灣高等法院民事判決　九十年度上字第五八三號

上訴人

林清恕即林清恕建築師事務所

被上訴人

宜興建設股份有限公司

法定代理人

游香蘋

右當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十六日臺灣臺北地方法

院八十九年度訴字第一九五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百十六萬二千八百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、上訴人願以現金或等值之合作金庫可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

貳、聲明：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、本件上訴人之報酬及代墊款請求權，應無民法第一百二十七條第七款二年短期時效之適用：

㈠按我國於民國三十六年十月二十七日即已公布施行技師法全部條文共三十四條，嗣於七十四年十二月十一日修正公布全文五十條，而建築師法係於六十年十二月二十七日才公布施行，且觀技師法第一條與建築師法第一條規定可知，技師與建築師其兩者間，不論名稱、取得資格方式及所憑之法律依據，均明顯不同。申言之，民法第一百二十七條第七款所稱之技師，乃專指技師法所稱之技師而言，尚非屬於廣泛之稱謂，因此基於「明示其一排除其他」之法理，自無任意擴張解釋包括建築師在內之餘地。

㈡再者，建築師法係於六十年十二月二十七日即已公布施行，但民法總則編於七十一年一月四日修正施行時，並未於民法第一百二十七條第七款中將建築師加列其中，顯見立法者無意將建築師之報酬及其墊款請求權適用二年短期時效甚明，因此基於人民對於法律之信賴，自不得任意透過解釋法律之方式，以增加法律所未規定之內容，致使人民無所適從。

二、本件上訴人之報酬及代墊款請求權時效，並非自八十六年八月十六日開始起算，而應自八十九年一月十日即被上訴人確定無意興建系爭房屋，致本件委任契約關係終止時，開始起算：

㈠按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。又委任契約乃屬諾成契約之性質，不以訂立書面為必要。本件上訴人係受被上訴人之委任處理關於坐落台北縣板橋市○○段八二號等十七筆土地之開發、設計及監造等工程新建事宜，乃被上訴人所不爭執，參以建築師法第十六條、第十七條及第十八條亦分別就建築師委託辦理設計、監造事務時應遵守之事項並有明確之規定，均足證明本件契約內容重在受任事務之處理，且受任人又具有獨立之裁量權，此與承攬或僱佣契約明顯不同，故兩造間成立委任契約關係，殆無疑義，此並為原審所確認之事實，被上訴人以兩造並未簽訂書面契約為由，否認本件契約係屬委任契約之性質，自非有理。

㈡兩造間成立委任契約關係，業如前述，因此上訴人所負責工作除建築設計及申請建築執照外，事實上尚包括開工及監造在內，此即何以八十六年八月十六日取得建築執照後，上訴人還因為重新辦理水電、消防、電信審查之相關手續而於八十七年二月間為被上訴人辦理開工展期至八十七年五月十五日，嗣同年四月二十一日上訴人並將本案建照正本、副本及水電、消防、電信等審查通過之資料交與被上訴人，準備申報開工，被上訴人亦委託第三人振和營造有限公司辦理申報開工事宜，並於同年五月八日完成申報開工，足見上訴人在取得建築執照後仍一直為被上訴人處理相關工作，惟本建築案卻因系爭工地一直末正式動工，地上物亦未見拆除，而於八十八年十二月七日遭台北縣政府工務局發函要求被上訴人提出具體開工之事實，並補送相關資料，否則即取銷建築執照。上訴人為此乃積極要求被上訴人能協調地主拆除部分房屋以達開工標準，並儘快拍照補送資料，以免建照被取銷，但被上訴人始終置若罔聞，顯已無意興建系爭房屋甚明，故上訴人乃於八十九年一月十日要求被上訴人依約付款。準此可知，八十六年八月十六日建築執照核發時，因上訴人還必須處理後續之開工及監造等事務，故兩造間之委任關係事實上並未終止，而係遲至被上訴人確定不開工、不興建系爭房屋時，始告終止。從而，除依約被上訴人已預先繳交與台灣省建築師公會台北聯絡處之百分之五十報酬外，其餘之上訴人報酬及代墊款自應於雙方委任關係終止後，始得請求給付，則依民法第一百二十八條之規定，上訴人就上開報酬及代墊款之請求權最早亦須從八十九年一月十日即上訴人確認被上訴人無意興建系爭房屋，而發函請求付款時，才得開始起算。

㈢至於被上訴人辯稱其於八十七年五月八日完成申報開工前，即已確定不興建云云，不足採信。蓋以若被上訴人確定於八十七年五月八日前即決定不建，則被上訴人為何還要在八十七年四月二十一日委由該公司游榮富經理向上訴人領取八六板建字第一Ｏ九Ｏ號建照正、副本及消防、電信、給水審查通過正本等辦理開工所需之文件，且嗣後復委託振和營造有限公司辦理開工事宜，並於同年五月一日完成施工計劃申報，五月八日完成開工申報？足見被上訴人之說詞，顯與常情有違。

三、在被上訴人確定不建而終止本件委任契約關係前，上訴人已完成被上訴人所交代處理之一切事務，並明確報告其始末，自得依法請求被上訴人給付報酬：

㈠上訴人接受被上訴人之委任後，即已依被上訴人之指示於八十三年底完成系爭十七筆土地之規劃設計為地下二層，地上九層之建築物，並於八十四年七月二十五日取得建照號碼八四板建字第八四一號之建築執照及八四拆字第三四三號之拆除執照，嗣又應被上訴人之要求，分別於八十四年十月二十三日及八十五年三月二十六日先後二次申請變更設計，另於被上訴人放棄上開建照後，又受被上訴人之請求就系爭土地中之八一至八八、九一、九二、九五、九六等十二筆土地重新規劃設計為地下一層，地上八層之建築物，並於八十六年八月十六日取得八六板建字第一Ｏ九Ｏ號之建築執照，最後於八十七年五月八日完成申報開工，以上過程除有上訴人於原審所提出之相關證據足資證實外，並有上訴人於原審所提出之「宜興建設板橋和平段案規劃設計過程說明」可供對照，故在被上訴人悔約不建以前，上訴人事實上已完成所有被上訴人交代處理之一切事務，並向被上訴人明確報告其始末，從而被上訴人辯稱上訴人未完成其委託之事務云云，洵屬卸責之詞。

㈡至於被上訴人辯稱和平段七二、七三號土地係因上訴人之疏失，致地主不同意配合改建，而使整個社區改建計劃泡湯，導致其損失慘重云云，全屬無稽。蓋查：

⒈系爭和平段七二、七三號土地自始即不在上訴人受託規劃之範圍內，此觀前開八十四年七月二十五日所取得建照號碼八四板建字第八四一號之建築執照中，「建築地點」欄下即不包括該二筆土地可知。

⒉再者，倘若上開二筆土地確如被上訴人所主張之重要，非列入規劃範圍內不可，則何以前揭八四板建字第八四一號建築執照逾期失效後，被上訴人委託上訴人再於八十六年六月間重新掛號申請建照時，被上訴人非但未將上開二筆土地列入基地範圍內，反將原本之十七筆土地減縮為十二筆？顯見和平段

七二、七三號土地未列入規劃範圍，不過是被上訴人事後卸責之藉口而已。

⒊尤以，若欲將和平段七二、七三號土地納入本件建築基地之內，則勢必將當時橫亙於和平段七二、七三號土地與同段八二號等十七筆土地間之既成巷道廢巷始有可能，否則以該二筆土地之面積亦因太小而無法進行規劃，此一問題上訴人早已告知被上訴人，且以被上訴人為建設公司具建築房屋之背景，亦無不知之理，故嗣後因故無法廢巷以進行該二筆土地之規劃，乃屬被上訴人自己之責任。

⒋況上訴人已先後為被上訴人申請出二紙建造執照可供被上訴人興建之用，且該建照上所有地號之地主亦必已同意興建，始可能申請出建照，殊不知有那位地主係因上開七二、七三號土地未列入規劃範圍而不同意配合改建。可知被上訴人辯稱係因上述二筆土地未列入規劃設計，故地主不同意改建等語，非但從未舉證以實其說，且顯係將自己違約不建之責任推給上訴人及其他地主，實欠公道。

四、縱認上訴人因尚未完成後續監造之工作，而有酌減報酬之必要時，則上訴人認為不論依台灣省建築師公會各辦事（連絡）處會員業務酬金代收轉付辦法處理要點第三條之規定，或被上訴人於原審八十九年六月十二日所提出之省（市）建築師公會建築師業務章則第十五條之規定，均應以酌減原始總設計費二百零四萬三千八百六十五元之百分之二十，即為四十萬八千七百七十三元為適當，至於其他因被上訴人追加變更設計，甚至廢棄原建照而重新申請建照所支出之相關費用，則與上訴人之監造義務無關，且係因可歸責被上訴人之事由所產生，自不應列入酌減之範圍內。

叁、證據：除援用原審所提證據外，補提台灣省建築師公會各辦事（連絡）處會員業務酬金代收轉付辦法要點一件為證，並聲請訊問證人游榮昌。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、駁回上訴。

二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、本件上訴人之請求權應有民法第一百二十七條之適用：按民法第一百二十七條第一項各款之請求權因二年間不行使而消滅，之所以如此規定，乃因其所列舉之請求權，宜速履行，且亦有速行請求之性質，此見立法理由即明。而該條項第七款所稱之「技師」，依學者之見解，係指其有相當專門技術之人員，非必為依技師法領得技師證書之人，法務部八十七年三月三日八十七年度法律字第一Ｏ一四九號釋義函，對此亦為相同之見解，對上訴人稱建築師法係於六十年十二月二十七日公布施行，而民法總則編於七十一年一月四日修正施行時，並未於民法第一百二十七條第七款將建築師列入，即推定不適用等語，此於法務部前開法律釋義函中，亦有明確說明，建築師有其適用之處，至於上訴人爰引高等法院八十四年上字第一四七一號判決，有其不週全之處。

二、本件上訴人之請求權已罹於二年消滅時效：

㈠按建築師之工作責任係建物之設計及監造，此明文規定於建築法第十三條及建築師法第十六條，本件上訴人係受被上訴人請求為和平段八二號等十七筆土地之開發、設計及監造等工程新建事宜，此亦為上訴人所自承不爭之事實，依上訴人自承本件處理費用總額為二百零四萬三千八百六十五元，被上訴人已給付一百零二萬一千九百三十二元，此金額即為總承辦費用之百分之五十，如從上訴人受請求之工作範圍而言，被上訴人已就上訴人為價金半數之給付，今上訴人主張連同尚未執行監造工作之費用併為請求。依事實而言，顯然上訴人承辦之工作尚未完成，但卻已收受半數之價金，準此，上訴人應得隨時請求給付價金。

㈡又依上訴人於原審八十九年八月二十一日自陳：「．．．兩造間沒有約定給付期限，原來依照工會標準給付期限，後來變更設計又陸續支出費用，所以沒有依照工會標準計算，如果有支出就請款」等語，則上訴人所謂報酬請求時期，係在於如有「支出」時即可請求，而非上訴人所稱需於委任關係終止後，始得請求。故依八十六年變更設計核發建照時間起算，上訴人原得隨時請求給付，但卻未請求，依法已罹於時效。

三、上訴人主張，其與被上訴人間委託設計案係委任契約，依法上訴人就其主張應負舉證責任。上訴人雖以民法第五百二十八條、建築師法第十六條、十七條、十八條為其主張之依據，但綜觀上開法條並無一字能證明兩造間之委託設計案係委任契約，故上訴人主張之理由並不足以支持其論據。

四、上訴人尚未完成本件設計案工作：

㈠上訴人於原審自認：「被告曾指示原告將七六、七七、七八等三筆地號納入基地規劃範圍，被告公司湯鎮魁先生要求並為其規劃和平段七二、七三地號（與

七六、七七、七八地號同地主），原告並規劃暫以巷道廢除後之基地草圖供參考」，可知七二、七三號土地亦在規劃範圍內，故上訴人未能完成設計亦明。

㈡又上訴人於上訴理由先謂：「本件上訴人係受被上訴人委任處理．．．事實上尚包括『開工及監造』在內．．．」，嗣謂：「．．．最後於八十七年五月八日完成申報開工」，惟依台灣省建築管理規則第二十六條所謂「開工」，並非僅指形式上之申報，更須有實際之開工作為，依上訴人之上訴理由述明，其應負責開工事宜，而事實上非但在申報文件上多有遺漏，更且無任何實際之開工作為，根本未達到所謂「開工」，故上訴人謂已完成開工之申報，實係不實之詞。

㈢承上，實務上若完成申報開工，主管機關台北縣政府工務局應發函予「監造人」即上訴人及「起造人」即被上訴人，以表示完成核備程序，因主管機關有准駁之權，今上訴人應對其主張負舉證之責。上訴人依其上訴理由自承負責開工事宜，然並未完成開工之申報與實作，故無所謂之「開工」，當然沒有所謂「停工」之時間，其要求給付設計、監造款等，更無依據。

叁、證據：除援用原審所提證據外，補提施啟揚著「民法總則」節本、法務部八十七年法律字第一Ｏ一四九號函、台灣省建築管理規則節本等件為證。

理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國八十三年間受被上訴人委託就坐落台北縣板橋市○○段七六、七七、七八、八Ｏ、八一、八二、八三、八四、八五、八六、八七、八

八、九一、九二、九五、九六、九九號等十七筆土地（下稱系爭十七筆土地），負責建築規劃設計、監造等工程新建事宜，並約定被上訴人應給付伊設計監造費用新台幣（下同）二百零四萬三千八百六十五元。伊於八十四年間掛號經台北縣政府工務局建築管理課審查書圖予以收件受理後，被上訴人同時依約給付前開費用百分之五十即一百零二萬一千九百三十二元於建築師公會指定之帳戶，餘款應於監造完畢或委任關係終止時付款。嗣前開新建工程在八十四年七月二十五日取得建造執照，惟被上訴人因與前述土地地主合建協議發生變故，乃要求伊辦理變更設計，廢除前述建造執照，伊為此代被上訴人支出簽證費用及建造規費等。該重新申請案件於八十六年八月十六日獲台北縣政府工務局核發建造執照，伊為被上訴人重新辦理水電、消防、電信審查之相關手續，並於八十七年二月間為被上訴人辦理開工展期至八十七年五月十五日，被上訴人亦委託第三人振和營造有限公司於同年五月八日完成申報開工，惟被上訴人遲不開工，地上物亦未見拆除，而於八十八年十二月七日遭台北縣政府工務局函告要求被上訴人提出具體開工之事實，並補送相關資料，否則即取消建造執照，直至八十九年一月十日被上訴人始確定不開工，兩造間之委任關係至此始告終止。至此被上訴人應給付之費用除首開約定設計監造費用半數外，連同變更設計過程中墊繳費用，共計二百十六萬二千八百八十八元。爰依委任契約之法律關係，請求被上訴人給付二百十六萬二千八百八十八元，並加計法定遲延利息等語。被上訴人則以：否認兩造間為委任契約之性質，上訴人自八十六年八月十六日起即得請求，依民法第一百二十七條第七款之規定，上訴人請求權已罹於二年之時效，伊自得拒絕給付。又上訴人就受託設計之土地，僅完成商業區之部分設計，對於屬於住宅區之七二、七三地號土地部分，卻未能完成設計，以致整個土地開發案皆遭地主反對而終止，故上訴人並未完成設計，自無權請求報酬。另否認上訴人所陳伊曾承諾以現金或等值房屋抵償費用等語，資為抗辯。

二、上訴人主張；伊於八十三年間受被上訴人委託就系爭十七筆土地，負責建築規劃設計、監造等工程新建事宜，並約定被上訴人應給付上訴人設計監造費用二百零四萬三千八百六十五元，伊於八十四年間掛號經台北縣政府工務局建築管理課審查書圖予以收件受理後，被上訴人同時依約將前開費用百分之五十即一百零二萬一千九百三十二元繳入臺灣省建築師公會台北聯絡處之帳戶，餘款於監造完畢或委任關係終止時付款。嗣前開新建工程在八十四年七月二十五日取得建造執照，惟被上訴人因與前述土地地主合建協議發生變故，乃要求伊辦理變更設計，廢除前述建造執照，伊為此代被上訴人支出簽證費用及建造規費等。該重新申請案件於八十六年八月十六日獲台北縣政府工務局核發建造執照等事實，業據提出台北縣政府工務局八四板建字第八四一號建造執照、拆除執照、台北縣建築規費收據、委託契約書、統一發票、複委託契約書、工程委託設計契約、顏榮春建築師事務所收據、台北縣政府工務局八十六板建字第一○九○號建造執照等各一件為證（見一審卷十一頁至二五頁），被上訴人對於委託上訴人規劃設計、監造上開建築案及約定之設計監造費用並不爭執，應堪信實。被上訴人辯稱：否認兩造間為委任契約之性質，上訴人自八十六年八月十六日起即得請求，依民法第一百二十七條第七款之規定，上訴人請求權已罹於二年之時效，伊自得拒絕給付。又上訴人就受託設計之土地，僅完成商業區之部分設計，對於屬於住宅區之七二、七三地號土地部分，卻未能完成設計，以致整個土地開發案皆遭地主反對而終止，故上訴人並未完成設計，自無權請求報酬等語，查：按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。上訴人於原審陳稱：「：：：我是負責這筆土地開發的設計，建築物的設計、監造，一開始負責設計圖面、討論、定案、辦理建築線、辦理專案報告、申請建築執照需要的文件，關於申請建築執照所需的文件均是由我處理，申請到建築執照後我們再委託水電技師處理消防、給水、電氣、排水、電信等事項，再委託結構技師做結構計算、鋼筋施工圖，做好後交給被上訴人建設公司辦理開工，之後如果開工工程進行中，我們要負責監造，但本件沒有開工，所以後面的事務我都沒有做，本件做到申報開工，但是沒有動工，在處理上述事務過程中，我均有跟被上訴人公司的人報告，：：：」等語（見一審卷一一八頁），為被上訴人所不爭。被上訴人既然委託上訴人處理關於土地開發設計、建築物設計監造等事務，則兩造間存在委任契約關係，應堪認定。上訴人執為主張自屬可取，被上訴人空言否認則非可採。又建築師與技師兩造執業資格取得之法律依據、執業準則、業務範圍等均有不同，且民法第一百二十七條第七款中並未將建築師之報酬及墊款特別列入之該款之二年時效，則有關建築師報酬及墊款之請求權時效自應適用民法第一百二十五條之十五年時效至明。則上訴人於八十九年一月十日委任關係終止後（詳後述），至八十九年五月八日起訴時並未逾十五年時效。是被上訴人抗辯本件上訴人之酬金有上開民法第一百二十七條第七款二年短期時效之適用云云，即非有據。至被上訴人辯稱系爭和平段七二、七三號二筆土地上訴人未一併完成規劃設計，致整個土地開發案遭地主反對而終止，上訴人並未完成設計，無權請求報酬一節，非但為上訴人所否認，並稱：系爭和平段七二、七三號土地自始即不在上訴人受託規劃之範圍內，且若欲將該二筆土地納入本件建築基地之內，則勢必將橫亙於該二筆土地與同段八二號等十七筆土地間之既成巷道廢巷始有合併建築之可能，否則以該二筆土地之面積亦因太小而無法進行規劃單獨建築，伊早已告知被上訴人，故嗣後因故無法廢巷以進行該二筆土地之規劃，乃屬被上訴人自己之責任，與伊無涉等語，查：前開台北縣政府工務局第一次核發之八十四年七月二十五日所取得建照號碼八四板建字第八四一號之建築執照中，建築地點一欄並未包括該二筆土地（見一審卷十一頁），其後上訴人應被上訴人之要求將前開八四板建字第八四一號建築執照作廢，重新申請並經台北縣政府工務局於八十六年八月十六日核發八十六板建字第一○九○號建造執照時，建築地點欄亦未將上開七二、七三號二筆土地列入建築基地範圍內，反將原本之十七筆土地減縮為十二筆（見一審卷二五頁），且被上訴人就上訴人主張若欲將該二筆土地納入本件建築基地之內，則勢必將橫亙於該二筆土地與同段八二號等十七筆土地間之既成巷道廢巷始有合併建築之可能，否則以該二筆土地之面積亦因太小而無法進行規劃單獨建築一節，並不否認，況被上訴人就該二筆土地曾一併委任上訴人合併規劃設計且已完成廢巷之許可及有那些地主因上開七

二、七三號土地未列入規劃範圍而不同意配合改建等舉證以實其說。顯見上訴人主張系爭和平段七二、七三號土地自始即不在受託規劃範圍之內，即屬有據，被上訴人此部分所辯亦非可取。上訴人主張：伊應被上訴人之要求重新申請建造執照，於八十六年八月十六日再獲台北縣政府工務局核發八十六板建字第一○九○號建造執照，並為被上訴人重新辦理水電、消防、電信審查之相關手續，且於八十七年二月間為被上訴人辦理開工展期至八十七年五月十五日，被上訴人亦委託第三人振和營造有限公司於同年五月八日完成申報開工，惟被上訴人遲不開工，地上物亦未見拆除，而於八十八年十二月七日遭台北縣政府工務局函告要求被上訴人提出具體開工之事實，並須於二週內補送相關資料，否則即取消建造執照，後經伊一再催促被上訴人依限補正，惟被上訴人或因利益不足或因市場景氣考量，直至八十九年一月十日被上訴人始確定不開工，兩造間之委任關係至此始告終止。至此被上訴人應給付之費用除首開約定前開約定設計監造費用半數餘額一百零二萬一千九百三十二元外，連同變更設計過程中墊繳費用，共計二百十六萬二千八百八十八元等情，亦據提出台北縣建築規費收據、委託契約書、統一發票、複委託契約書、圓舜工程顧問有限公司請款單、工程委託設計契約、顏榮春建築師事務所收據、台北縣政府工務局八六板建字第一０九０號建造執照、設計圖、請款單等在卷可證（見一審卷十一頁至二七頁、六七頁至六八頁、七八頁至八五頁），被上訴人對於上開費用及墊款之真正並不爭執，但以伊在八十七年五月八日即已確定不建，並非於八十九年一月十日始確定不建等語，惟查被上訴人於八十七年五月一日曾委託第三人振和營造有限公司辦理申報開工事宜，並於同年五月八日完成申報開工等情，此有前開台北縣政府工務局核發八十六板建字第一○九○號建造執照背面載明上旨附卷可稽（見一審卷二五頁、九七頁），其後因被上訴人遲不開工，地上物亦未見拆除，而於八十八年十二月七日遭台北縣政府工務局以八八北工建字第Ｋ九三○六號函要求被上訴人提出具體開工之事實，並須於二週內補送相關資料，否則即取消建造執照等情，亦有該函附卷足憑（見一審卷九九頁），此為被上訴人所不爭。準此，足見被上訴人辯稱其在八十七年五月八日即已確定不建，並非於八十九年一月十日始確定不建云云，要非可採。上訴人主張其後經伊一再催促被上訴人依限補正開工資料，惟被上訴人或因利益不足或因市場景氣考量，直至八十九年一月十日被上訴人始確定不開工，兩造間之委任關係至此始告終止等情應堪信為真實有據。則上訴人據以請求設計監造費用之半數一百零二萬一千九百三十二元，連同變更設計過程中墊繳費用，共計二百十六萬二千八百八十八元原無不合。惟被上訴人因故未開工致上訴人尚未完成後續監造之工作，本院認有酌減報酬之必要，爰審酌台灣省建築師公會各辦事（連絡）處會員業務酬金代收轉付辦法處理要點第三條第一項，及省（市）建築師公會建築師業務章則第十五條第一項：建築師之酬金給付期限，開工時給付總酬金百分之十、工程完竣時給付總酬金百分之十之規定（見一審卷四五頁、五六頁、本院卷五五頁），認酌減上訴人原始總設計費二百零四萬三千八百六十五元之百分之二十，即為四十萬八千七百七十三元為適當，至於其他因被上訴人追加變更設計，甚至廢棄原建照而重新申請建照所支出之相關費用，則與上訴人之監造義務無關，且係因可歸責於被上訴人之事由所產生，自不應列入酌減之範圍內，以示公平。從而，上訴人本於被上訴人委託上訴人設計、監造等委任契約及墊款之法律關係，請求被上訴人給付於一百七十五萬四千一百十五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人前開有理由部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至原審就上訴人無理由部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論相同，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。本件上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請為准免假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。