臺灣高等法院九十年度上更㈠字第八九號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上更㈠字第八九號

上訴人

預壘營造工程有限公司

法定代理人

王川傑

被上訴人

富鋒產業股份有限公司

法定代理人

溫朝養

被上訴人

甲○○

右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十七年十月六日臺灣宜蘭地

方法院八十六年訴字第二一二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，

本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣 (下同) 一百一十七萬八千二百五十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈢請准供擔保宣告假執行。

二、陳述：除與歷審判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：

㈠就被上訴人所提出認為上訴人有遲延給付之四筆貨款之付款情形說明如次：

⑴八十五年二月二十四日至同年三月底之第一期供料，價款三十萬八千五百零四元，被上訴人於四月初送請款單，上訴人於四月十日開立三十五天票期之支票，即同年五月二十五日到期貨款已由被上訴人收取。又八十五年三月底前之貨款，因二造簽訂之發包工程承攬單係於八十五年五月六日簽訂，該五月前交付之砂石，自不適用該工程承攬單之付款辦法。

⑵八十五年第二期貨款因日期跨越二十日公司規定之請款日，故被上訴人當月貨款分二梯次處理，即第一梯次自四月一日至二十日止之貨款計九萬八千一百九十三元，於次月即五月十日放款日開立票期三十五天，即六月十五日到期之支票；第二梯次自四月二十一日至三十日止之貨款計七萬五千一百九十九元，列入五月份請款，於次月即六月十日放款日開立三十五天期票，即七月十五日支票，並未遲延給付，貨款均已由被上訴人收訖。

⑶八十五年五月份第三期款價金二十萬一千九百七十八元，被上訴人於六月初請款，按規定公司應於次月即七月十日放款，開立三十五天票期即八月十五日之支票，但因被上訴人希望縮短票期，上訴人應被上訴人之請求，乃以專案處理方式，提早一個月改為當月份即六月十日就放款，票期仍為三十五天，即七月十五日之支票交給被上訴人，亦未遲延給付。

⑷八十五年六月份第四期款，價金三十一萬六千八百四十三元，依規定應於八月十日放款，但經雙方協調結果，亦提前一個月於七月十日放款，票期為七月三十一日，較約定之三十五天票期即八月十四日尚提前十四天付款，亦無遲延情事（並經被上訴人會計方淑禎證實，如前記一審卷筆錄）。

㈡被上訴人甲○○與富鋒產業股份有限公司 (以下簡稱富鋒公司) 均於系爭承攬發包單之乙方當事人欄簽名，有該承攬發包單可證，被上訴人甲○○對於其簽名係真正並不爭執。被上訴人甲○○於契約書上並未表明代理之意旨而係直接簽署本人姓名。又契約書上被上訴人富鋒公司法定代理人更明白記載係郭德成，則被上訴人甲○○自無使人誤認係被上訴人富鋒公司之法定代理人可能，自亦應為契約當事人。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決願供擔保請為免假執行之宣告。

二、陳述：除與歷審判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：

㈠代理人雖未明示本人名義，而相對人明知其代理或可得知者，仍不能對於代理人主張其自為；換言之，授權人已將授權於他人之事通知或公告或為相對人所知悉，其人所為之行為，雖未明示以本人名義為之，仍應對於本人發生效力，是為隱名代理（八十六年度台上字第三一八０號判決，證一）。本件被上訴人甲○○固未在契約上表明代理被上訴人富鋒公司簽約之旨，惟簽約時甲○○已明確告知係代富鋒公司簽約，上訴人預壘營造工程有限公司（以下簡稱預壘公司）亦明知此一事實，此由前述上訴人預壘公司均以被上訴人富鋒公司為履約對象等事實可證。

㈡按契約成立後，當事人應受契約之拘束，非經雙方同意，當事人之一方不能任意變更契約約定條款。上訴人預壘營造工程有限公司（以下簡稱預壘公司）違約遲延交付支票，且票載日期較原約定為晚，已發生遲延之效果，不因被上訴人富鋒公司受領上開支票而當然消滅。是以，被上訴人富鋒公司以上訴人預壘公司先違約片面更改付款辦法，經要求依約付款被拒，始不願出貨，自不負遲延責任。

㈢民法第二六五條所謂「難為對待給付之虞」，係指他方當事人顯有未依債之本旨提出對待給付之虞而言，而依債之本旨所為給付應包括依約定時間給付在內；又契約當事人之一方於訂約後有難為對待給付之虞，縱財產並無減少，有先為給付之他方當事人仍可類推適用民法第二六五條規定，主張不安抗辯，有最高法院七十七年度台上字第一九八五號判決可按。

理由

一、本件被上訴人富鋒公司之法定代理人，於八十七年四月二十日，已由郭德成變更為溫朝養，有卷附經濟部公司執照影本在卷可稽。茲現任法定代理人溫朝養具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十六條規定，並無不合，應予准許，合先敍明。

二、本件上訴人主張：其於八十五年五月六日與被上訴人二人訂約購買粗砂、三分石及六分石等砂石合計總數四萬立方公尺至五萬立方公尺，作為伊承攬蘭陽第二隧道工程之用。買賣價格為八十六年三月一日前粗砂每立方公尺三百四十五元，三分石每立方公尺二百一十元、六分石每立方公尺一百九十元；八十六年三月一日後至台二線蘭陽第二隧道工程竣工結案，上述單價每立方公尺加三十元，雙方並約明簽約後不論工料漲落均不調整買賣價格，上開條件均詳載於雙方所簽訂之發包工程承攬單。惟契約簽訂後適逢砂石價格上漲，被上訴人等即片面違約，不願配合伊之要求按時運送砂、石料，為此伊並先後於八十五年五月三十一日、同年七月十六日發送備忘錄要求被上訴人確實履約。詎料被上訴人即於伊時起藉故拒絕履約，全面停止供應伊工程所需要砂、石，嚴重影響伊所承攬之蘭陽第二隧道新建工程進度，致使伊不得不臨時改向昶瑞公司高價購買砂石，至八十六年九月二十三日，差價達一百一十七萬八千二百五十三元，此部分差額損害自應由被上訴人二人連帶負擔，伊自得依民法二百三十一條第一項之規定，請求判令被上訴人二人賠償伊因其遲延而生之損害等語。

三、被上訴人則：（一）被上訴人甲○○為被上訴人富鋒公司之股東，代富鋒公司與上訴人簽署系爭砂石採購合約，本件契約當事人為富鋒公司及上訴人，上訴人竟追加非契約當事人之甲○○為被上訴人，其訴顯無理由。上訴人起訴狀已自認「緣原告於民國 (以下同) 八十五年五月六日與被告訂約購買粗砂，．．．。」等語，契約當事人為富鋒公司，再觀諸原告所提原證二、備忘錄、原證五、及原證

六、存證信函均指其採購砂石之對象為富鋒公司，再觀諸本件砂石採購，由富鋒公司砂石場出貨，以富鋒公司名義向上訴人請款，並開立富鋒公司發票，上訴人公司之支票亦指名富鋒公司等事實，當知本件契約當事人之賣方為富鋒公司，而非甲○○。被上訴人甲○○既非契約當事人，上訴人依契約請求遲延給付之損害賠償，其訴顯無理由；（二）查因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條著有明文。本件純因上訴人拒不依約給付貨款，伊依法行使不安抗辯權，不負遲延責任：本件係因上訴人違約片面更改付款辦法，伊要求上訴人依約付款遭受拒絕，始不願出貨，又「按契約當事人之一方於訂約後有難為對待給付之虞，縱財產並無減少，有先為給付之他方當事人仍可類推適用民法第二百六十五條規定，主張不安抗辯。」 (七十七年台上字第一九八五號），上訴人之財產於訂約後固未減少，惟本件屬繼續性供給契約，上訴人在履行契約中，既確有未依約給付貨款票據及依約定日期簽發票據之事實，伊將來能否依約收到貨款，則陷於不安之狀態，上訴人實有難為對待給付之虞之情形，伊自得類推適用民法第二百六十五條規定，主張不安抗辯權。本件上訴人於八十五年二月起向伊購買砂石，同年三月正式訂約。伊依約定數量、品質供給砂石，誠實履約；惟上訴人自開始即違約拒不如期給付貨款，伊一再向上訴人請求依約給付貨款，未果。直到八十五年六月中旬伊實已無可隱忍，乃拒不出貨，上訴人始給付五月份之貨款，並請求伊繼續出貨。伊表示如上訴人按雙方約定付款，始願出貨。但上訴人始終未答應依契約約定給付貨款，致伊對能否如期領取貨款，陷於不安之狀態，此一不安之狀態截至目前為止，仍未除去。上訴人既有違約不付貨款之事實，伊多次請求上訴人依約付款，上訴人既未提出擔保，復未明確應允願依約如期付款，此一不安之狀態，到目前截止，仍明顯存在而未除去，伊不負遲延責任；（三）上訴人主張因伊遲延給付，而請求損害賠償，伊無遲延責任可言，已詳前述，退步言，上訴人亦不能證明其損害為伊遲延所致：１依兩造砂石買賣合約 (即發包工程承攬單) ，伊僅就「台二線蘭陽第二隧道新建工程」負供給砂石之義務。上訴人所舉與昶瑞間之合約書及付款憑證，伊否認其真正。退步言，亦僅能證明上訴人有向昶瑞實業社購買砂石而已，不能證明該砂石係用在「台二線蘭陽第二隧道新建工程」。２依宜蘭縣砂石商業同業公會八十七年六月廿四日宜砂石霆字第０七七號函及參諸上訴人所提原證九、報價單中「春秋企業社」之報價，運費為八十元，可證在八十五年八月間本件砂石合理運費應為每立方米八十元左右，另宜蘭縣砂石商業同業公會八十六年八月廿五日八六宜砂石成字第０四０號函所示內容，加上運費每立方米八十元，則粗砂之每立方米單價應為三百三十元至三百六十元之間，三分石及六分石每立方米單價應為一百九十元至二百元。３依原證九之報價單，「耕盈行」之報價，粗砂單價每立方米為三００元，三分石及六分石均為一百六十元，再加上八十元之運費，則粗砂為三百八十元，三分石及六分石為二百四十元。耕盈行所報之單價，與兩造砂石採購合約，自八十六年三月一日以後，含運費粗砂為三百七十五元，三分石為二百四十元約略相同，可證在八十五年長期供應砂石價格，本以兩造所立合約為合理。４原證九、「砂石採購評估報告表」亦指耕盈行「價格最低可再談」，惟依「公司放款作業比較」，耕盈行則名列最後。因耕盈行報價單要求「預收提貨當月之票據，到期日為每月廿日」；而春秋企業社則要求「依數量預付現金二分之一，餘開四十五天期票，以便購買土石篩選」。只有昶瑞實業社能配合上訴人公司之放款，故「公司放款作業比較」，昶瑞實業社名列第一。由以上可證，砂石採購或預收票據或預收現金，原不能如上訴人公司之要求依其規定放款。上訴人公司重新發包時，竟不選擇成本最低之廠商配合，竟找一家可以配合其放款作業之昶瑞實業社，其價差自不應令伊負責賠償等語資為抗辯。

四、經查上訴人因承攬蘭陽第二隧道工程需要，而自八十五年三月間起向被上訴人富峰公司購買砂石，雙方並於同年五月六日與被上訴人富峰公司正式簽訂砂石長期供應契約，而上訴人自八十五年三月間起至被上訴人富峰公司拒絕繼續供應砂石之日止，被上訴人富峰公司分別於附表二所示之時期，收受上訴人所交付如附表二所載發票日、面額、票據號碼支票之事實，業為兩造所不爭執，並有兩造均不爭執其形式真正性之砂石供應契約書影本乙紙、付款憑單影本四紙在卷可稽。

五、按所謂繼續性供給契約係謂當事人約定一方於一定期間或不定期間，以一定種類、品質之物品或他物繼續供給他方，而他方按一定標準支付價金之契約。雖其個個供給及價金之支付，有時間上之劃分，但屬一個契約，非數個契約之集合。查本件兩造於八十五年五月六日訂立買賣契約，約定由被上訴人於上訴人台二線蘭陽第二隧道工程期間繼續供應與上訴人粗砂、三分石及六分石共四萬至五萬立方公尺。上訴人則依八十六年三月一日前粗砂每立方公尺（下同）三百四十五元，三分石二百一十元，六分石一百九十元；八十六年三月一日後至上述工程竣工結案，上述單價各加三十元之標準，付款辦法為每月計價一次，每月十日放款，支票到期日則為放款後三十五日。依首揭說明，本件買賣即為所謂之「繼續性供給契約」；雖個個供給及價金之支付，有時間上之劃分，實屬一個契約，並非多個分別不相關之契約。

六、依兩造簽訂之發包工程承攬單付款辦法載：「一、每月計價乙次（每月十日放款）。二、票期日為三十五天」云云。依此約定，被上訴人陸續交付與上訴人之砂石，以交付一個月期間之數量為準，計算價格，並由被上訴人彙總一個月份之單據向上訴人申請放款，上訴人接獲單據確定每月價格後，由上訴人於次月十日放款（即簽發支票）與被上訴人，支票到期日則為簽發支票後三十五日。換言之，上訴人於簽發支票日起算三十五天後，始有給付款項之義務，該票載日期即為上訴人給付貨款之期限，依民法第三一六條規定，被上訴人即不得於該票載日期前請求給付，上訴人應受該清償期利益之保護，自不容隨意剝奪。被上訴人於放款日所取得者，僅為支票，並非現金；上訴人亦非於放款日簽發支票時即須付款，而係於票載到期日，始有給付價金之義務。因之上訴人是否按時給付價金，應以被上訴人於何時得提出支票請求付款為準，與上訴何時放款？或被上訴人於何時取得支票無關。上訴人交付與被上訴人之支票到期日均在每月十日後五十五日內，從未逾期，且各該支票均如期兌現，此有附表六及附表二可按。由此足見，上訴人均按時給付價金，從未遲延。被上訴人謂「每月十日放款」應解釋為雙方關於貨款債權之履行期日云云，顯未斟酌「票載日為三十五天」約定之真意，並隨意剝奪為債務人而規定之清償期利益，自無足取。況所謂債務人遲延係指債務人於應付之期限內，能給付而不為給付之情形。又債務人雖逾給付期限始為給付，而債權人已受領給付，債務人之遲延即已終了，自不再發生遲延之問題。退而言之，縱認「放款日」即為清償期，則上訴人雖有時於放款日後數日簽開支票，各該支票亦均由被上訴人收受，並如期兌現，上訴人縱有遲延交付支票情事，該遲延交付之責任亦因被上訴人受領支票而消滅，即無給付遲延之問題（最高法院五十八年台上字第七一五號判例意旨參照），因之即不能謂上訴人遲延給付。綜上，上訴人從未遲延給付價金，被上訴人亦均已取得價金，並無遲延情事，自更無給付不能或難為給付之虞。況查被上訴人已收受上訴人給付之全部價金仍不依約交付砂石，上訴人遂分別於八十五年五月三十一日及同年七月十六日催促其按期交付砂石，因被上訴人違約不願交付，始於接上訴人上述信函後之八十五年七月三十日第一次致函上訴人，該覆函謂：「上訴人未按原訂契約付款，無法履行」云云，上訴人於八十六年一月三日委由律師再催促被上訴依約交付砂石，被上訴人始又於八十六年二月四日委由律師覆函謂：「貴公司竟違約不按原約定之付款方式簽發票期日三十五天之支票予本公司」，有卷附存證信函影本二件為證（見更審前本院上字卷第四一至四六頁）。再被上訴人於八十七年十二月十七日答辯狀亦謂：「上訴人違約片面更改付款辦法，被上訴人要求依約付款遭受拒絕，始不願出貨」云云（見更審前本院上字卷第七三頁），微論上訴人並無違約付款情事，且均已給付完畢，退而言之，即令被上訴人主張可採，則由上述被上訴之覆函及訴狀內容觀之，被上訴人所爭執者，亦僅為交付支票之時間及方法而已，並非是否難為給付或不能給付，由此足見本案並無難為對待給付之虞。被上訴人抗辯：上訴人未依債之本旨給付貨款，有難為對待給付之虞云云，並不足採。

七、按民法第二百六十五條不安抗辯之要件為㈠須他方之財產於訂約後顯形減少，㈡須他方之財產顯形減少，有難為對待給付之虞。㈢須他方未為對待給付或提出擔保。經查本件「台二線蘭陽第二隧道工程」工程造價二億萬元，上訴人若非實力雄厚，並具甲級營造廠執照，自無法得標。該工程施工至今，上訴人從未積欠貨款或工資。再上訴人於訂約後財產並無減少之情形發生，被上訴人就此亦未舉證以實其說。是上訴人財產既未減少，已如上述，即無難謂對待給付之虞。退而言之縱令認上訴人訂約後財產顯形減少，有難為對待給付之虞，則上訴人既簽發支票交與被上訴人，且均已如期兌現，為債務人之上訴人已為對待給付，被上訴人亦均如期取得款項，已足消滅被上訴人不安之抗辯權。被上訴人抗辯：上訴人未依債之本旨給付遲延，即有難為對待給付之虞，被上訴人自得行使不安抗辯權云云，於法即有未合。

八、本件係繼續性供給契約，出賣人有先行供給砂石之義務，出賣人每次供給砂石時，不得對同次之價金主張同時履行抗辯。本件買賣被上訴人所爭執者僅為計價或放款交付支票之時日，並非上訴人拒絕給付貨款。上訴人既從未拒絕給付被上訴人已交付砂石之貨款，被上訴人更不得主張拒絕交付後次之砂石。上訴人於給付應付全部貨款後，催告被上訴人交付砂石，被上訴人仍置不理，則違約者應係被上訴人違約，至堪認定。本件被上訴人不依約交付砂石後，上訴人因工程進度需求，迫不得已改向昶瑞實業社高價購買，此有發包工程承攬單及合約補充說明書可證（見原審卷第十三至十四頁）。查上訴人向昶瑞實業社購買砂石之次數、日期、數量、單價及總價如附表三所示，業據上訴人提出付款憑單為證（見更審前本院上字卷第五一至五六頁），若依附表三所載資料，以兩造契約單價計算損害金額則為如附表四、五所示。該購買價差應為上訴人之損害，此為被訴人不履行契約所致，自應由被上訴人負損害賠償責任。

九、被上訴人抗辯謂上訴人遲延給付價金，在上訴人未明確同意依約付款前，自得拒絕付款，不負遲延責任云云。惟查上訴人並未遲延給付價金，已如上述。實際上被上訴人並均已如期收受全部價金，退而言之，縱令上訴人有遲延給付情事，亦因被上訴人已受領價金，遲延亦已消滅。又遲延給付並不符合不安抗辯權之要件，被上訴人主張不安抗辯，於法無據。兩造間確有買賣契約關係存在，此為被上訴人所不爭。至於買賣契約書於何時、如何簽訂，並無礙於買賣契約之存在。被上訴人抗辯謂發包工程承攬單係事後補單，日期片面補填云云，均不影響買賣契約之存在，自無可採。上訴人固於八十五年四月九日以壘陽（85）字第００四號函通知所有協力廠商關於上訴人計價請款作業之規定。惟該通知之目的端在通知各廠商，每期計價期為上月二十一日至本月二十日止，並不影響放款日及給付貨款日期，對被上訴人付款日期仍為放款日後三十五日（即每月十日簽開支票日，支票到期日為次月十五日），上有該函可稽。（見更審前本院上字卷第四七頁）上訴人從未遲延給付貨款日期，此亦有附表二可按。因之被上訴人抗辯謂上訴人違約，片面更改付款辦法，被上訴人要求依約付款遭受拒絕，始不願出貨云云，並非事實，自無可採。另查上訴人向昶瑞實業社購買砂石之日期、數量、價格有如附表二所示，該附表所示之憑證，均載明「台二線蘭陽第二隧道新建工程－砂石採購案」，且證人蔣傳枝於原審亦證稱向昶瑞實業社購買之砂石確使用於該工程，（見原審卷第二一０頁）各該砂石均使用於該工程，彰彰明甚！依舉證責任分配之原則，被上訴人應就該砂石未用於該工程舉證以實其說。又上訴人除上述信函及存證信函一再致函被上訴人要求其依約交付砂石未果外，又因工地需求於八十六年二月二十日及八十六年十一月二十二日致函被上訴人派車運送砂石，足證上訴人需用砂石於該工程之迫切，上訴人豈會遲延給付貨款？上訴人實迫不得已始向昶瑞實業社購買砂石，該砂石確用於該工程，至為明確。

十、被上訴人主張其拒絕履約並非砂石價格調漲，而是上訴人遲延付款，被上訴人並請求向宜蘭縣砂石同業公會函詢以證明，當時市面砂石供應充裕，上訴人並無必要向他人以高價購買云云。惟按任何行業欲有利可圖，莫不想盡辦法降低成本，提高獲利率，是以如果有合乎工程規格價廉又物美之貨物可買，商人在商言商，絕不會以高價去購買相同品質之貨物，此亦為一般經驗法則。就本件台二線蘭陽第二隧道工程而言，本工程造價高達兩億元，工程需求最大量且最重要之原料為砂石，若上訴人隨處可以抵廉價格採購所需原料，揆之常理，上訴人絕不可能在市場上，另以高價向第三人購買砂石。至於宜蘭縣砂石商業同業公會八六宜砂石成字第０四０號函，謂八十五年度砂石之合理價格，粗砂每立方公尺約為二五０至二八０元，三、六分碎石為一一０至一二０元。惟查上開價格，不但未將運費因素列入考慮，且有低估之嫌，與市場價格情況有明顯差距。充其量宜蘭縣砂石公會前揭回函所提價格，只能視為市場上平均最低價格，至於市場價格之上限，該函並未說明。事實上之成交價（或市價），仍由各廠商依市場供需及本身條件分別由買賣雙方議價。此可證諸被上訴人富鋒公司之價格均較公會之價格為高，且約明八十六年三月一日調漲即可證明。此種情形猶如公告地價，只能視為市場上最低價，但無法具體反映個別實際交易成本價格（市價）。查本件上訴人公司在被上訴人拒絕履約後，為尋覓砂石替代來源，亦曾向市場上各家砂石公司訪價，經評比各家公司條件後，始決定向昶瑞實業社採購，有卷附砂石採購評估報告表及報價單影本四張為證。又上訴人之所以選擇昶瑞實業社，乃因認其價格合理並願意訂立長期砂石供應合約，獲有保障，此為其他公司所無始選擇向其訂約購買。被上訴人謂上訴人以高出「市價」之價格向他人購買砂石為上訴人本身採購之疏失，顯與事實不符。次查，上訴人向他人購買之砂石價格合理且係用於台二線蘭陽第二隧道工程：本件上訴人因被上訴人不依約定交付砂石，為台二線蘭陽第二隧道工程需要，而向昶瑞實業社購買砂石，按上訴人與昶瑞實業社並無任何利害關係，揆之常情，上訴人為減少成本，自無高價向不相關者高價購買砂石之理。從而，其向昶瑞實業社購買之砂石價格應係經買賣雙方討價還價結果所得客觀、公平，且合理之價格。再查上訴人向昶瑞實業社購買砂石確係用在蘭陽隧道工程，被上訴人抗辯上訴人未將向昶瑞實業社購買之砂石用於該隧道工程，此為有利被上訴人之事實，未據舉證以實其說，所辯即不足採。況被上訴人依約既應供給上訴人一定數量之砂石，因可歸責於被上訴人之事由，致無法交付時，上訴人向他人購買該約定數量範圍內砂石之差價均可請求損害賠償，並不限定需用於該隧道工程。末查系爭砂石之採購並非由蔣傳枝負責，業據證人蔣傳枝於原審證述在卷，蔣傳枝自不可能詳知買賣契約之內容，因之蔣傳枝陳述：「該合約雖然這樣打，但都會有口頭承諾如漲價，我們會再補被告價差部份」云云，即非事實。又揆之常情，如因漲價而須補價差，此為買賣契約之重要內容，為免爭議，賣方自會要求以文字記明於契約書，正如系爭買賣契約書記明：「八十六年三月一日後至工程竣工止，上述各單價加三十元」云云，絕無僅以口頭承諾之情形。再揆之常情，雙方買賣契約既已有上述調漲價格之記載，更無再以口頭承諾貼補漲價差價之可能，因之，蔣傳枝上述陳述實有違常情，顯不實在。退而言之，縱令蔣傳枝陳述可信，則因被上訴人違約不交付砂石在先，被上訴人即無權主張補給差價之餘地。又如有該承諾存在，則該承諾亦僅適用於兩造間之砂石買賣，被上訴人並不能主張上訴人向第三人購買砂石，亦應補給第三人價差，而免除被上訴人損害賠償之責任。

十一、查被上訴人甲○○為被上訴人富鋒公司之股東，代富鋒公司與上訴人簽署系爭砂石採購合約，本件契約當事人為富鋒公司及上訴人。又上訴人原審起訴狀已自認「緣原告於民國（以下同）八十五年五月六日與被告訂約購買粗砂，．．．。」（起訴狀第一頁反面末二行以下）已自認其契約當事人為富鋒公司，再觀諸上訴人於原審所提原證二、備忘錄、原證五、及原證六、存證信函均指其採購砂石之對象為富鋒公司，再觀諸本件砂石採購，由富鋒公司砂石場出貨，以富鋒公司名義向上訴人請款，並開立富鋒公司發票，上訴人公司之支票亦指名富鋒公司等事實，當知本件契約當事人之賣方為富鋒公司，而非甲○○。況查代理人雖未明示本人名義，而相對人明知其代理或可得知者，仍不能對於代理人主張其自為；換言之，授權人已將授權於他人之事通知或公告或為相對人所知悉，其人所為之行為，雖未明示以本人名義為之，仍應對於本人發生效力，是為隱名代理（八十六年度台上字第三一八０號判決意旨參照）。本件甲○○固未在契約上表明代理被上訴人富鋒公司簽約之旨，惟簽約時甲○○已明確告知係代富鋒公司簽約，上訴人預壘公司亦明知此一事實，此由前述預壘公司均以富鋒公司為履約對象等事實可證。揆諸首揭說明，被上訴人甲○○並非契約當事人，是雖被上訴人甲○○與富鋒公司共同於系爭承攬契約書之乙方當事人欄簽名，亦難認被上訴人甲○○為契約之當事人，上訴人主張被上訴人甲○○於契約書上並未表明代理之意旨，係直接簽署本人姓名，為當事人無疑，同時應對上訴人負連帶履行責任云云，自無足取。上訴人依契約對被上訴人甲○○請求遲延給付之連帶損害賠償，顯無理由。

十二、綜上所述，上訴人本於民法第二百三十一條第一項之法律關係，請求被上訴人富鋒產業股份有限公司給付一百一十七萬八千二百五十三元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年七月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審未察，就此部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，自應由本院將原判決此部廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至上訴人請求被上訴人甲○○連帶給付部分，於法無據。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。