臺灣高等法院九十年度重上字第一二一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度重上字第一二一號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

華泰商業銀行股份有限公司

法定代理人

林敏雄

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十日臺灣臺北地方

法院八十八年度訴字第四０三九號判決提起上訴暨追加之訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）先位聲明：１．原判決除第一項外於其他不利上訴人部分均廢棄。

２．右開廢棄部分，被上訴人乙○○應再給付上訴人新台幣（以下同）壹佰參拾萬肆仟參佰柒拾元。被上訴人華泰商業銀行股份有限公司（簡稱華泰銀行）與被上訴人乙○○就應給付上訴人壹佰參拾陸萬壹仟參佰柒拾元部分負連帶責任。

３．請求確認被上訴人華泰銀行對於上訴人如附件一所示之二紙擔保放款借據之金錢消費借貸債權關係不存在。

４．右第二項聲明部分，上訴人願以現金或同額之臺灣銀行無記名可轉讓之定期存單為擔保後，請准宣告假執行。

（二）備位聲明：１．原判決除第一項外於其他不利上訴人部分均廢棄。

２．右開廢棄部分，被上訴人華泰銀行應給付上訴人新台幣壹佰參拾陸萬壹仟參佰柒拾元。

３．請求確認被上訴人華泰銀行對於上訴人如附件一所示之二紙擔保放款借據之金錢消費借貸債權關係不存在。

４．右第二項聲明部分，上訴人願以現金或同額之臺灣銀行無記名可轉讓之定期存單為擔保後，請准宣告假執行。

二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

（一）訴之變更及追加，依民事訴訟法第四百四十六條規定於有同法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形亦得為之。上訴人基於與華泰銀行間無借貸關係存在而於原審依侵權行為僱傭人之責任及不當得利之法律關係請求返還貸款利息，則上訴人與華泰銀行間非有借貸關係存在，即有確認之必要，故於上訴時追加確認之訴，並分依侵權行為不當得利之法律關係先位及備位之請求，依法應得追加。

（二）上訴人並未交付印鑑予乙○○，係乙○○利用職務上的機會盜蓋上訴人的印鑑章，且偽造文書部分業經三審定讞在案。

（三）三百萬元及五百萬元借款部分，係乙○○盜蓋上訴人之印鑑章，且其上筆跡並不相符，華泰銀行未辦理確認及對保手續，上訴人與華泰銀行間意思表示亦未一致，借貸契約並未成立，華泰銀行逕行撥款及扣取利息。除因華泰銀行疏於監督，應就其職員乙○○職務上之侵權行為負僱傭人之責任外，亦應依不當得利之法律關係返還本於系爭貸款於上訴人存款帳戶扣取之利息。系爭貸款利息是由華泰銀行從上訴人設在該行之活期儲蓄存款帳戶中扣取，並非上訴人所為之非債清償，原審依非債清償之擬制認上訴人不得請求返還，顯有違誤。

（四）財政部迭有規定金融機關之行員不得代存戶保管存褶、印鑑及代辦存、取款、還款之行為。然華泰銀行竟使其行員乙○○自八十六年十月一日至八十七年六間長達八個月間連續偽造上訴人及其他客戶之文書方式，盜領存款及冒貸。華泰銀行　不予以確認及對保，故對乙○○之選任及監督，確有過失而應負僱傭之責。

（五）由乙○○之冒貸及冒領，於上訴人並未受有利益，固無不當得利可言。且侵權行為並無過失相抵之適用。華泰銀行指上訴人有不當得利，應無可採。原審依過失相抵原則，減少乙○○之賠償責任，亦於法不合。

乙、被上訴人乙○○方面：

一、聲明：認諾上訴人之請求。

二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引外用，補稱：其與上訴人是朋友關係，上訴人最初借一千二百萬元，要我以轉帳方式代為還錢，其只替上訴人還八百萬元，後來，再還給上訴人三百萬元。因上訴人有多蓋空白取款條由其保管，以作為上述轉帳之用。故於借款三百萬元與五百萬元前，去上訴人公司盜蓋印章。且上訴人的存摺始終放置在其處但印鑑章一直由上訴人自行保管。

丙、被上訴人華泰銀行方面：

一、聲明：上訴及追加之訴（含確認之訴及備位聲明之訴）均駁回。如受不利判決，請准提供有價證券為擔保免為假執行。

二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：

（一）本件上訴人請求被上訴人連帶賠償利息損害，並追加提出確認上訴人對被上訴人之二筆借款計新台幣（下同）八百萬元不存在及備位聲明，無非以借據上印章為乙○○所蓋為由，惟查上訴人之聲明顯有矛盾，並無理由，且該二筆借款均屬有效成立。

（二）上訴人追加請求確認被上訴人對於上訴人捌佰萬元消費借貸關係不存在乙節，係屬在第二審之起訴，且金額龐大，對被上訴人之審級利益妨礙至鉅，被上訴人不同意其訴之追加。

（三）本件上訴人在原審起訴主要係請求另一被上訴人乙○○因領用其存款致受損害一百零六萬元為由，故整個訴之重點在於乙○○之侵權行為，並非上訴人與被上訴人之間之存款或借款關係。

（四）嗣上訴人對主要訴訟（即原審起訴聲明之一百零六萬元）已確定，且未再上訴，主要訴訟既已確定並終結，竟於本審突然另提起確認與被上訴人有無消費借貸關係，且該金額高達新台幣捌佰萬元，與原來之訴訟標的大相逕庭，已屬另一訴訟，係在第二審提起之訴訟，使被上訴人未能從一審即能為充分之事實調查與攻防，有損被上訴人之審級利益，此觀上訴人請求金額與原審已終結之訴訟糾纏不清，一再變更，而不能明確，即足以証明追加之訴訟確有不妥。故上訴人已有違民事訴訟法第四百四十六條第一項，如在第二審，為訴之追加而有礙被上訴人之防禦及訴訟之終結者，須經被上訴人同意之規定，是故被上訴人不能同意上訴人追加該確認之訴，上訴人之追加自不合法。

（五）上訴人追加備位聲明亦不合法。按未於準備程序主張之事項，除有⒈法院應依職權調查之事項。⒉不甚延滯訴訟者。⒊因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。⒋依其他情形顯失公平者等四種情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時不得主張之，民事訴訟法第四百三十六條準用第二百七十六條訂有明文，本件準備程序已終結，並至最後言詞辯論，而上訴人亦無前揭各種情形，竟再主張備位聲明，使被上訴人未能充分攻防，被上訴人除不能同意外，該備位聲明亦顯有違法。

（六）上訴人依侵權行為及不當得利主張被上訴人負連帶責任，係互為抵觸而無理由。依上訴人之聲明係主張其與被上訴人就系爭八百萬元之金錢債權關係不存在，如以此為前提者，則乙○○所為侵權行為之對象，亦即受害人即屬被上訴人，而非上訴人，蓋被上訴人損失八百萬元之金額也。嗣被上訴人既屬受害人，上訴人自不得再主張被上訴人應與乙○○負侵權行為之連帶賠償責任即為明顯。

（七）又查該系爭八百萬元數額，如依上訴人主張係無債權關係者，但被上訴人確有撥入其存款帳戶內，故該八百萬元對上訴人而言亦屬不當得利，再加計自撥入後之利息以每年平均百分之五之利率計算，自八十七年五月撥入迄今亦有三年半，所生之利息為一百四十萬（即8,000,000元×5%×3.5年），係上訴人本於不當得利更有所取得者，故上訴人計獲有九百四十萬元之不當得利，被上訴人即以上開上訴人所獲之不當得利，與其主張已付之借款利息（即聲明之金額）抵銷，上訴人尚須返還八百零四萬元，上訴人亦無由主張被上訴人給付如其先備位聲明之金額。

（八）上訴人就系爭二筆借款無由否認借貸關係，而乙○○並非被上訴人之放款經辦人員，其在外與上訴人因私人情誼而私相受授行為，與被上訴人無關，自不應由被上訴人負連帶責任：

㈠按所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任者，固有明文，但適用具體之個案，不免太過抽象，如果任何受僱人之不法行為，僱用人均須負責者，對僱用人自難持平，終將妨礙交易，影響經濟繁榮，故必以該受僱人因執行自己經辦之業務而不法侵害他人之權利者，始稍有適用。從而如係非屬因受僱人自己經辦之業務所產生之不法行為，則該不法行為既非僱用人所命令其為之行為，係受僱人本身之不法行為，僱用人自更不必與之負連帶責任。經查乙○○並非放款經辦人員，而係服務台人員，此已為雙方所不爭，再查：⒈被上訴人銀行辦理放款另設有專櫃，且有招牌（被証五照片），上訴人無視於此而不循正途與經辦人員辦理，卻因與乙○○有私誼，而交與非經辦放款人員之乙○○辦理，其損失自應向乙○○請求。⒉就領取存摺存款之部分，被上訴人銀行亦設有專櫃，並有編號，專辦存提手續，被告乙○○亦非該等辦理存款人員，而上訴人竟捨正式之專辦存提業務之櫃員，仍將存摺、印章交由乙○○存提款，故就其本身之損失自仍應向乙○○請求，被上訴人銀行亦無與乙○○負連帶之責。

㈡而關於公司職員若非因自己經辦之業務，而生之不法行為，公司不必與之負責，實務上亦不乏其例：例如：「何某為台泥公司之臨時工辦理文書等業務，乘機盜用印章偽造提貨單，純係其個人行為。即不能認係因執行職務而侵害他人權利，亦不能認係與執行職務相牽連之行為，台泥公司顯無連帶責任可言。」（最高法院五三年度台上字第九一八號判決、被上証五）。依此由於何某在該公司係辦理文書業務既非掌理印章，亦非辦理提貨業務，則其盜用印章偽造提貨單僅係個人行為，並非執行職務，為該件認定公司不負連帶責任之理由。同理本件乙○○係辦理服務台業務，並非辦理放款或活儲存提款業務人員，則上訴人將印章存摺交其辦理借款、提領存款，均僅屬其與乙○○私人間之行為，與執行職務無關。

㈢且乙○○與另案當事人張官祿亦發生類似案例，　鈞院另案判決並認「民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，必以受僱人之行為客觀上足認與其執行職務有關且不法侵害他人之權利始有適用，而所謂客觀上足認與執行職務有關之行為，必須行為人確有該項職務，且其行為在外觀上足以使人認為係在執行職務，或係利用執行職務之便所為，故倘受僱人並無該職務，則其對於被害人之加害行為，即與該條所定成立要件不合，無僱用人連帶責任可言。」有鈞院八十八年度上字第一六二二號判決為証（被上証九）。

㈣至上訴人引用主管機關管理函令認為被上訴人未善盡監督稽核之責，應負連帶賠償責任云云，亦嫌無據：⒈該些函令均是規範金融機構之作業規定，並無否定司法實務上之見解，例如：「受僱人仍須於執行職務不法侵害他人權利時，始由僱用人與行為人連帶負責，而所謂『執行職務』，則須係該受僱人，因其本身職務上行為始有適用」之一貫立場，否則漫延至任何受僱人之不法行為，不僅與實務見解有間，且對僱用人亦甚為不公，必將無人敢使用受僱人，而致妨害工商發展，經濟繁榮，故受僱人之不法行為，必也限於係因該受僱人自己之職務上行為所生之不法，僱用人始有與之負連帶責任之有，此與主管機關設立金融機構之管理規範，並無關連，該些規範並不能改變法條及司法上之見解應甚明顯。⒉何況本件乙○○既非屬執行職務而不法侵害他人權利，僱用人不必與之連帶負責，已如前述，並非因已認定乙○○係執行職務為不法行為，被上訴人須與之負連帶責任，而在爭執是否已盡監督注意而不負賠償責任之問題，故在層次上，監督注意問題，係在認為被上訴人已因乙○○執行職務不法侵害權利，而須負連帶責任已然成立以後之問題，今乙○○並非執行職務而為侵權行為，則係其個人問題，被上訴人本無需與之連帶賠償，尚無發生是否盡監督注意而能免責之問題，則主管機關之管理規定與本件即無影響應甚明顯。

⒊是故有關主管機關規定行員不代存戶保管存摺、印鑑、代辦存取款項、代還放款行為等僅屬一般規範，對個案問題不生影響，因之如有上開行為而侵害客戶權益，必也係該行員為辦理存放款作業之人員，而發生不法行為，銀行始有與之連帶負責之可言，否則如客戶託非辦理存放款之行員代為存取款，還款則屬行員服務客戶，或係客戶之授權行為，自不能以此而要求銀行負連帶責任，此理甚明。何況被上訴人銀行創辦已五十餘年甚少發生弊端，體質上與一般行庫相比尚稱良好，足見本件純係偶發之個案。且係上訴人本身之極度授權，始予乙○○有機可乘，自不得要求被上訴人連帶負責。

⒋而金融局所編印之研究報告，經搜集並就金融實務之慣例加以探討，直接認為客戶與銀行簽訂授信契約並經對保無誤後，其嗣後與銀行往來之文件或簽訂之借款憑証，如所蓋印章與該契約約定之印鑑相符，原則上即得據以主張客戶須受上述約定之拘束（被上証七），蓋可減少客戶為辦理相關作業手續而須親自往返銀行之勞煩與不便也。

⒌再查主管機關之函令亦無不許行員為服務客戶，代為收送文件辦理放款之規定，蓋放款必入其帳戶，較不會有問題也，且亦能省卻客戶勞煩。而據乙○○所述，乙○○與上訴人係很好的朋友（被上証八），故在放款人員而言自然相信乙○○係基於服務客戶，送來上訴人蓋有正確之章之借據，依被上訴人與上訴人所約定之印鑑卡所載，該印章係使用於借據上（被上証一），且依雙方所約定之授信約定書第二條該印鑑並未變更註銷，係有效之印鑑，自足使被上訴人經辦人員能確定是上訴人之借款，自然於核對印章無誤後辦理撥貸，上訴人顯不得再主張該借據無效。

㈤另查本件上訴人曾任証券公司副理（被証十），屬金融業之高階人員，對自己之存摺、印鑑等不應隨便交由他人，比一般人更有此種智識、經驗，竟將其存摺、印鑑均交由非辦理存放款業務之乙○○隨意蓋用提領存款、辦理借款等，其應負授權人責任，更屬明顯。此並有最高法院八十一年台上字第一三九八號判決可資參照（被証十一）。

㈥故上訴人以約定之印章蓋於借據辦理借款，被上訴人並已撥款入其帳戶，消費借貸已有效成立，至於嗣後上訴人並交存摺在乙○○處，致乙○○將之領走，已與消費借貸之有效成立不生影響，自不得主張消費借貸不存在，而再查乙○○並非各該業務之經辦人，並非係執行職務，上訴人授權其借款、領款等，應自負授權人責任，顯無由要求被上訴人連帶負責。

三、系爭二筆借款八百萬元確係存在：上訴人已蓋予被上訴人約定使用之放款印鑑於系爭二份借據上，該二份借據已屬有效，且被上訴人亦已將借款撥入上訴人之存戶內。

理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，又於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款及第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人原依侵權行為及僱用人連帶責任之法律關係於八十八年八月廿三日起訴請求被上訴人連帶賠償自八十八年二月起因八百萬元而生之利息損害，嗣於同年十一月八日對被上訴人華泰銀行追加依不當得利之法律關係請求，原審予以准許。迨至上訴後先追加確認上訴人與華泰銀行間八百萬元借貸關係不存在之訴，再追加備位聲明依侵權行為及不當得利併存之法律關係請求華泰銀行為給付者，即其先位聲明係依侵權行為請求，備位聲明則依不當得利請求，核其基本事實同一，故上訴人所為訴之追加合法，依上開規定，毋庸被上訴人之同意，合先說明。

乙、實體方面：

一、上訴人於原審起訴主張，乙○○受僱於華泰銀行為行員，負責開戶業務，八十六年十月間其因調度資金需要，向華泰銀行信義分行貸款一千二百萬元，因欲返還，乙○○告知清償僅需將款項匯入活存帳戶即可，致其信以為真，而於同年十二月廿九日貸款核撥後，旋即於翌日（三十日）存入一千二百萬三千元用以清償本息，詎乙○○竟僅為其清償八百萬元，另以盜蓋上訴人印章偽造支款條領取四百萬二千八百十七元；又分別依次於八十七年五月二日及十八日，經盜蓋上訴人印章偽造之擔保放款借據向華泰銀行貸款五百萬元及三百萬元，再以同前偽造之支款條將前開借得款項提領一空，但由乙○○繳息至八十八年二月十四日。因於八十八年間擬再向華泰銀行貸借八百萬元，因遲未獲核貸後，始發現上情。乙○○始返還上訴人三百萬元，因四百萬元被乙○○盜領，故自八十八年二月至七月支出利息共六三、三七六元，其後每月須支付七０四二元，，致其受有一百三十一萬六千八百七十六元，及自八十八年八月起，每月受有七千零四十二元之損害；又其與華泰銀行並無八百萬元之消費借貸關係，但為免信用受損，自八十八年二月起，每月支付華泰銀行五萬七千元之利息，此均係因乙○○執行職務所受之損害，華泰銀行為乙○○之僱用人，對於乙○○前開行為造成之損害，自應負連帶賠償責任，爰依侵權行為、僱佣人連帶責任及不當得利之法律關係，求為判決被上訴人連帶給付如訴之聲明等語。

二、被上訴人乙○○則以，其在華泰銀行擔任服務台工作，負責開戶、解約及印鑑遺失補辦等業務，與上訴人係朋友，八十六年十月間，上訴人向華泰銀行貸款，由其陪同辦理貸款手續，但非其承辦；上訴人為方便爾後之借款、還款，將存摺及蓋妥印鑑之支款條數份交其保管，委託其辦理，其因投資失利，急需用錢，除私自挪用上訴人帳戶四百萬餘元外，並利用持有上訴人存摺、支款條之機會，騙稱部分貸款文件未蓋章，而取得上訴人之印鑑盗蓋於二份借據上，再以上訴人名義向被上訴人華泰銀行借得八百萬元，並以所保管上訴人之存褶及支款條順利領取該款項，故願悉數返還上訴人等語。

三、被上訴人華泰銀行則辯稱，上訴人將存摺及印鑑交付乙○○保管，係授權乙○○辦理提、存款及借款，自應負授權人責任；而貸放款並非乙○○之業務，乙○○冒貸行為，與執行職務無關，華泰銀行自無負僱用人連帶責任之義務，亦無不當得利之可言等語，資為抗辯。

四、乙○○部分：其於八十七年一月三日冒領上訴人存款四百萬二千八百一十七元部分，經原審分別為上訴人及乙○○部分不利之判決後，兩造均未上訴已告確定，合先說明。關於乙○○冒貸五百萬元及三百萬元部分"乙○○已於本院認諾上訴人之請求，應依其認諾及上訴人之先位聲明第一、二項為乙○○不利之判決如主文第一、二項所示。

五、華泰銀行部分：上訴人主張乙○○盜蓋印鑑偽造借據向華泰銀行冒貸共八百萬元之事實，案經最高法院判決乙○○偽造文書罪刑確定，並經乙○○自認在卷，應認上訴人並未授權乙○○向華泰銀行借貸系爭八百萬元，兩造間即無一致之借貸意思表示，且亦無表見代理之情形存在，故於先位及備位聲明中均請求確認兩造間之系爭借貸關係不存在。華泰銀行則以借據上之印鑑既與借款約定書上之印鑑相符，且借款亦存入上訴人之帳戶，應可認係上訴人所授權借貸，或有表見代理之情形存在。經查上訴人於八十六年十二月初向華泰銀行借款一千二百萬元，於同年月底返還時，既交付存褶及蓋妥印鑑章之支款條全權委由乙○○處理，因之，嗣後於八十七年五月乙○○先後將已蓋妥與存置於華泰銀行之上訴人及其連帶保證人龔子峰授信約定書上印鑑相符之借據，向華泰銀行借款五百萬元及三百萬元，華泰銀行亦將貸款存入上訴人之帳戶內，雖難認上訴人有授權乙○○借款之事實，但上訴人上開行為足使華泰銀行確信係上訴人委由乙○○代為辦理借貸之表見代理情形存在，自應由上訴人負授權人之責任，即無從認兩造間系爭五百萬元及三百萬元之借貸關係不存在。從而，兩造間既有該借貸關係存在，華泰銀行據以於上訴人存款帳戶內按月扣取利息，尚難謂係屬不當得利。又系爭借貸為乙○○所冒貸，固係侵害上訴人之權利，惟乙○○係在華泰銀行擔任開戶，還款之職務，並無執行貸放款業務，其持有上訴人之存槢及已蓋妥印鑑章之支款條，係其與上訴人為朋友之私人關係而非存戶與銀行職員間之關係，即不在上訴人所引財政部為管理金融機關所頒各函之範圍內，華泰銀行自亦毋庸就乙○○之非職務上行為負僱用人之責，又非不當利得，故上訴人於先位聲明依侵權行為及僱用人之法律關係，於備位聲明依不當得利之法律關係請求華泰銀行返還自上訴人存款帳戶中所取得該八百萬元自八十八年二月迄今之利息共一、三六一、三七０元，均難謂正當，應不予准許。

六、原審於乙○○部分依過失相抵之原則，為上訴人部分不利之判決。按過失侵權行為，始有此原則之適用。乙○○盗蓋印章偽造借據冒貸冒領致生損害於上訴人，乃屬故意侵權行為，即無該原則之適用，原判決此部分尚有違誤，上訴人執以指摘，為有理由，且乙○○於此部分上訴人之請求予以認諾，應予廢棄改判，並依職權為假執行之宣告。就華泰銀行部分，為上訴人不利之判決，雖所持理由不同，但結果無異，仍應予維持而駁回上訴人此部分之上訴及追加之訴暨該部分假執行之聲請。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十四條、第三百八十九條第一項第一款，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。