臺灣高等法院九十一年度上字第二八八號

台灣高等法院民事判決　九十一年度上字第二八八號

上訴人

財團法人台灣

法定代理人

辜寬敏

被上訴人

丁○○

　　　　　　　　丙○○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年二月四日臺灣士林地方法院

九十年度訴字第一五三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：兩造間原係約定將被上訴人轉成可轉讓會員之方式，作為上訴人清償債款之方法，並未見被上訴人於上訴人清償時為任何請求返還借款之表示，是上訴人實已依債之本旨為清償。且被上訴人丙○○○既已換發並受領可轉讓之金卡式會員證，其已受領上訴人之給付至明。縱本件之清償方式係為選擇之債，則由於被上訴人怠於行使選擇權，亦使選擇權移轉於上訴人，上訴人自可依法選擇以轉成可轉讓會員之方式而為清償。又被上訴人之可轉讓會員證自民國八十五年起迄今最高價額可達新台幣（下同）四百萬元，而目前之價值亦有一百五十萬元至一百八十萬元，均高於系爭借款一百萬元，尚無有何不利於被上訴人之行為。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台灣高爾夫球俱樂部八十六年五月一日換證人員會員證影本、台灣高爾夫球俱樂部法人登記證影本、原法院九十年度訴字第一○九○號民事判決、本院九十年度上字第三一九九號民事判決等影本各乙份為證，並聲請訊問證人侯洪洲。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人確不記得曾否收到八十五年十二月三十日之問卷通知，上開通知亦非表示期前清償之意，而係調查會員行使選擇權之問卷。系爭借款之清償方式，無論係轉成「可轉讓會員」之權利金，或由球場無息退還借款，均須於清償期屆至時，由借款會員行使其選擇權而定。又丙○○○係為申請差點證明而將球證退回，上訴人復未證明被上訴人丙○○○有收受八十五年十二月三十日、八十六年四月二十五日之通知。另八十五年上訴人會員大會係在八十五年五月二十三日召開，該次會議並無討論球場借款或清償議題，且時間係在上訴人所提上開問卷通知前，實與本件無涉。而被上訴人丁○○於九十年四月三日曾致函上訴人，針對上訴人於八十九年十二月十五日之通知表達不滿，益見丁○○從未明示或默示行使選擇權或同意捐贈，亦非以有轉讓權之會員自居。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提陳林櫻華向上訴人請領差點證明影本乙份為證。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛係上訴人所屬會員，於八十四年間，上訴人與臺北縣政府間因請求返還土地事件涉訟（下稱系爭訴訟），為供擔保免遭假執行，發起向會員借款一百萬元、眷屬會員二十萬元之活動，並約定俟系爭訴訟確定或達成和解時，會員可選擇將借款轉換為可轉讓會員之權利金，或要求上訴人無息返還借款，丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛遂於八十四年六月間分別借款予上訴人一百萬元、一百二十萬元、一百萬元及一百二十萬元（下稱系爭借款）。又上訴人與臺北縣政府就系爭訴訟已於八十八年三月十八日達成庭外和解，是借款期限已屆至。而林仲琛於九十年六月九日死亡，丁○○、甲○○及林仲琛之繼承人即被上訴人乙○○、丙○○○、甲○○乃於同年七月十八日委請律師代理向上訴人行使選擇權，要求上訴人於同年七月三十一日前無息返還借款，然為上訴人所拒絕，爰依消費借貸法律關係，請求上訴人返還系爭借款及自九十年八月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，各如原判決聲明所示等語。

二、上訴人則以：系爭借款之清償方式係約定為「轉成可轉讓會員」而為清償，僅於會員明示表示希望退還會員之借款時，亦得退還借款。嗣上訴人決定提前清償，並於八十五年十二月三十日以掛號信方式致函各債權人，催告其等於八十六年一月十五日前，選擇無息還款或轉為可轉讓會員，如未依限回覆，即將其會員資格轉為可轉讓會員。丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛收到上開函信後屆期未為回覆，應認其等已同意以「轉成有轉讓權會員」之方式為清償方法；縱認系爭借款為選擇之債，原借款債務之給付義務之選擇權，即轉為由其行使。且上訴人亦給予被上訴人打球免付果嶺費之優惠，丙○○○並已依上訴人八十六年四月二十五日之通知，辦理換發可轉讓會員之新卡，自均知情且同意上開清償方式；又丁○○曾參加八十四年、八十五年之會員大會，就八十四年大會討論借款之過程及八十五年即開始制定「轉讓規則」均已知悉，更曾在九十年四月三日基於有讓渡權會員之立場發函上訴人，參以乙○○為甲○○及丙○○○之母親，丁○○則為丙○○○之大伯，是其等關於會員事務多與丁○○商量處理，故就上訴人係以轉成有轉讓權會員資格清償系爭借款等過程難諉為不知等語，資為抗辯。

三、查被上訴人主張丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛係上訴人所屬會員，，上訴人因系爭訴訟為供擔保免遭假執行，發起上開借款活動，並約定俟系爭訴訟確定或達成和解時，會員可選擇將借款轉換為可轉讓會員之權利金，或要求上訴人無息返還借款，丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛分別貸予上訴人系爭借款。又系爭訴訟已於八十八年三月十八日達成庭外和解，是借款期限已屆至。而林仲琛於九十年六月九日死亡，丁○○、甲○○及林仲琛之繼承人即乙○○、丙○○○、甲○○於同年七月十八日向上訴人主張行使選擇權，要求上訴人於同年七月三十一日前無息返還借款，然為上訴人所拒絕等事實，業據被上訴人提出借據四紙（見原審卷第十至十三頁）、九十年六月一日台高經德字第三九號函（見原審卷第十四頁）、九十年七月十八日九○泰成律字第○一八號函（見原審卷第二一、二二頁）、上訴人與臺北縣政府和解契約書影本各一份（見原審卷第三六至三八頁）、戶籍謄本二份（見原審卷第一０五、一０六頁）等為證，復為上訴人所不爭執，堪認此部分主張為真正。

四、被上訴人復主張其等並未選擇轉換成可轉讓會員等語，然此為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，核為上訴人所負借款返還債務是否為選擇之債？選擇權為何人所屬？如屬被上訴人，該選擇權是否已移屬於上訴人？如否，被上訴人之選擇為何？丙○○○之換卡行為是否已構成清償，而使上訴人對被上訴人所負返還借款債務消滅？

五、就上訴人所負系爭債務是否為選擇之債部分，經查：

㈠按選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債。選擇之債係預定數宗給付，於此範圍內，依選擇權之行使，或其他方法，特定其中一宗為給付之標的。在未經選擇前，因給付之標的未確定，債務人無從履行，債權人就該數宗給付中經選擇之一宗，有給付請求權。又「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」，民法第二百零八條定有明文。是除法律另有規定或契約有特別約定外，選擇權原則上屬於債務人。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例要旨參照）。

㈡查上訴人於八十四年五月三十日致函其會員商請無息借款之信函中，明載：「對於無息借款與球場（即上訴人）之會員（含丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛，下同），於本案土地訴訟結束後，可轉為有轉讓權之會員，對於未借款予球場之現有會員，則仍保留其依章程保障之權利。」、「本案訴訟結束（包括和解成立），則在期限內無息借款之會員，將可選擇轉換為可轉讓之會員：：：屆時，若會員不願成為可轉讓會員，球場同意無息退還會員之借款」、「五、借款期限，俟本球場與台北縣政府有關縣有土地訴訟案確定（包括達成和解）時，由會員選擇將借款作為轉換成可轉讓會員之權利金或球場無息退還」意旨，有上訴人八十四年五月三十日之通知函在卷可稽（見原審卷第十五、十六、四九、五十頁）。系爭借款之借據亦均記載：「：：：此無息借款於本俱樂部（即上訴人）與台北縣政府間有關前開返還土地事件結束後（包括和解成立），：：：貴會員可選擇將該無息借款作為轉換成可轉讓會員之權利金或由本俱樂部無息退還」等語，亦有借據四紙附卷可憑（見原審卷第十至十三頁），堪認上訴人於向丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛提出借款之要約時及成立消費借貸契約時，乃約定俟上訴人與台北縣政府間，於系爭訴訟終結包括達成和解時清償，上訴人就返還借款債務得以「轉換成可轉讓會員之權利金」或「由球場無息返還」給付，二者間並無原則、例外及先後次序之別，是其契約文字既已明白表示當事人真意為會員得「選擇」清償方式，尚不得反捨契約文字而更為曲解。故於系爭借款債務因上開和解而清償期屆至時，丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛自得選擇無息還款或轉為可轉讓之會員以資受償，揆諸首揭說明，系爭借款顯屬選擇之債，且選擇權屬丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛，上訴人辯稱非屬選擇之債，殊不足採。

六、就選擇權歸屬何人部分，經查：

㈠按「定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償」，民法第三百十六條定有明文。選擇權係屬權利而非義務，無選擇權之他方不得強制選擇權人行使之，如選擇權人怠於行使選擇權時，僅發生不利益而已，此即為選擇權之移屬。復按「選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人。」，同法第二百十條第二項亦有明定。是債權人如無反對之意思表示，債務人雖得為期前清償，惟於債務人之給付為選擇之債，且當事人未約定選擇權之行使期間時，依民法第二百十條第二項規定使選權擇權移屬於他方當事人者，須具備債權至清償期，他方當事人定相當期限催告，及選擇權人不於所定期限內行使選擇權三個要件，苟缺其一，即不生選擇權移轉之效力（最高法院七十九年度台上字第九八九號判決參照）。

㈡上訴人於八十五年十二月三十日發函通知包括被上訴人在內之債權會員表示：「現與台北縣政府間之土地訴訟雖尚未確定，然因部份會員希望早日退還借款，經會員反應至理事會討論，決議由本俱樂部先向會員作問卷調查，若會員希望退還借款並願放棄取得可轉讓會員資格者，請於八十六年一月十五日前將下列意願表填妥後寄回或傳真本俱樂部，以便憑辦退還借款事宜」、「如會員未於八十六年一月十五日前將意願表寄回或傳真回本俱樂部者或意願表上仍選擇可轉讓會員者，則不辦理退還借款，而依本俱樂部所頒之會員轉讓規則辦理」等語，並函附意願表一紙，有該函在卷可按（見原審卷第五一、五二頁，本院卷第三十、三一頁）。查上開上訴人八十五年十二月三十日通知函雖有「先向會員作問卷調查」一語，惟綜覽該通知函及意願表所載內容，探求當事人真意，應認被上訴人已有限期上訴人於八十六年一月十五日前表示選擇借款退還或轉換成可轉讓之會員，符合民法第二百十條第二項之催告意旨。是被上訴人主張該函為問卷調查性質，非催告行使選擇權云云，即非可採。然系爭借款之清償期既為上訴人與台北縣政府間就系爭訴訟終結包括達成和解時，而果於八十八年三月十八日達成和解之事實，乃兩造所不爭，足認系爭借款清償期為八十八年三月十八日，且被上訴人得選擇上訴人以轉換成可轉讓會員或無息返還借款之方式受償，是被上訴人行使選擇權之始期及上訴人清償借款之期限均於八十八年三月十八日始屆至，系爭借款復有未約定選擇權之行使期間，上訴人即不得為期前清償行為，強制丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛為選擇權之行使。則上訴人於清償期前之八十五年十二月三十日催告上訴人行使選擇權，顯未符合上開選擇權移屬之要件，自不生選擇權移屬上訴人之效果。況被上訴人否認曾收受上訴人上開八十五年十二月三十日通知函，縱認曾收受，本件選擇權仍屬丁○○、丙○○○、甲○○及訴外人林仲琛，已如前述，上訴人辯稱選擇權已移屬，其得為期前清償云云，委不足採。

七、就被上訴人選擇為何及債務是否已消滅部分？

㈠丁○○、甲○○及訴外人林仲琛借款部分：

⒈丁○○、甲○○及訴外人林仲琛於得行使選擇權後，既未曾選擇轉換成可轉讓會員，業如前述，而丁○○、甲○○及訴外人林仲琛之繼承人即乙○○、丙○○○、甲○○復已於九十年七月十八日行使選擇權，請求上訴人於同年七月三十一日前無息返還借款，自應認上訴人對丁○○、甲○○、林仲琛之繼承人即乙○○、丙○○○、甲○○即負返還各系爭借款之責。

⒉上訴人固辯稱被上訴人已享有打球免付果嶺費之優惠多年，顯見被上訴人已知系爭債務業已因轉成可轉讓球員而清償云云，並以其八十六年四月二十五日之通知函為證（見原審卷第一二三至一二五頁）。然觀諸上開八十六年四月二十五日之通知函內容，其說明第三點載明其為感謝借款會員熱情贊助並同意其無息退回一百萬元借款，自八十六年七月一日起至八十八年六月三十日止二年間，該會員個人打球免付果嶺費等語，可知如選擇要求無息退還借款之會員，亦得享有打球免付果嶺費之優惠，自不足據此遽認被上訴人如享有打球免付果嶺費之優惠，即係明示或默示選擇以轉換成可轉讓會員之方式，上訴人此部分抗辯，即不足採。

⒊上訴人復抗辯丁○○曾參加八十四年、八十五年之會員大會，就討論借款之過程及「轉讓規則」均已知悉，更曾以有讓渡權會員之立場發函上訴人，參以乙○○為甲○○及丙○○○之母親，丁○○則為丙○○○之大伯，是其等關於會員事務多與丁○○商量處理，故就上訴人係以轉成有轉讓權會員資格清償系爭借款等過程難諉為不知云云，並提出上訴人八十四年、八十五年會員大會會議記錄、丁○○出席記錄、丁○○建議函影本（原法院卷第七七至八八頁）為憑。查丁○○雖曾參與上訴人八十四、八十五年間之會員大會，乃其所不否認，然其縱知悉會中討論借款過程與制定轉讓規則等情，尚不足以其有出席之行為，而認其已明示或默示同意上訴人以轉成可轉讓會員之方式為清償，上訴人復未能舉證證明丁○○確於清償期屆至後以明示或默示之意思表示行使選擇權，所辯尚難憑採。至於丁○○於九十年四月三日致函被上訴人，核其內容無非係要求被上訴人應感念於其危急時解囊相助之借款會員，且對於上訴人決議針對不同意將借款改為捐贈且未依限繳回收據之會員停止優惠之措施，表示憤慨之意，並建議對尚未取回借款且未利用讓渡權之會員發給五至六萬元之抵費權，及建議上訴人應設法杜絕少數會員以不當方式利用球場資源圖利之弊，其署名亦僅為「會員丁○○」，有該函可憑，尚未見丁○○係以有轉讓權之會員身分自居或發言，即不足據以認丁○○已選擇轉換成可轉讓會員，上訴人此部分抗辯，亦不足取。至於上訴人以被上訴人間有親戚關係，而認其等均知情云云，容屬推測之詞，亦未能舉證證明，所辯尚乏依據。

㈡丙○○○借款部分：

⒈按如無特別約定，債務人得為期前清償，期限利益屬於債務人所有，已如前述。則系爭借款債務之清償期為八十八年三月十八日，上訴人固不得於清償期前催告被上訴人行使選擇權，惟如上訴人提出給付，上訴人行使選擇權同時受領給付，則非法所不許。而選擇權之行使，依民法第二百零九條規定，以意思表示為之，於選擇之意思表示到達他方時即發生效力。

⒉查丙○○○業受領可轉讓之金卡式會員証，核發日期八十六年五月一日乙節，已據上訴人提出該金卡式會員證附卷可參（見原審卷第七六、七七頁，本院卷第九一頁），復為丙○○○所不爭，則金卡式會員證之換發其常態核係就同意轉成可轉讓會員者為更換，並經同意之會員寄回舊會員證及照片始得換發。則丙○○○就其所辯係因申請差點證明而非為換取可轉讓金卡式會員證而將舊證寄回之變態事實，且屬對其有利之積極事實，自應負舉證責任。

⒊丙○○○固主張其係為申請差點證明始將舊會員證寄回，其配偶陳清治即眷屬會員並未一併寄回，故於八十七年四月二十二日陳清治所換發之會員證係不可轉讓之舊證，可知其並未同意轉成可轉讓會員云云，並提出差點證明影本（見本院卷第一二三頁）、陳清治會員證影本（見原審卷第一○七頁）各乙份為證。然查：

⑴上訴人之差點證明僅須會員申請，即將資料寄予會員，毋庸出示會員證或換證乙節，業據證人即上訴人之球場副理侯洪洲到庭證稱明確（見本院卷第九七頁）。而若如被上訴人丙○○○所言，係為申請差點證明而寄回舊會員證，要無一併寄送照片以利上訴人製發新會員證之理。況自其所提出之差點證明，日期係八十七年四月二十一日，距新會員證核發時間為八十六年五月一日達近一年之久，其主張自屬有疑。參以上訴人曾於八十六年四月二十五日發函通知會員辦理換證，有上開函附卷可參（見原審卷第五三、五四頁）核與新會員證核發時間八十六年五月一日相距未久，上訴人辯稱丙○○○係為換發新證，提供舊證及照片予伊，即非全不足採。且縱丙○○○於八十七年四月二十一日始取得可轉讓之金卡式會員證，但未即異議，客觀上足認丙○○○就系爭借款債務已行使選擇權，選擇特定轉成可轉讓會員資格，收受被上訴人寄發金卡式轉讓會員證，並持之消費，而受領被上訴人給付之利益，業已符合債之本旨，足徵上訴人所負借款債務業因清償而消滅，是丙○○○主張係為申請差點證明而寄回會員證云云，殊不足採。

⑵又眷屬會員之權利義務變動核係附屬於主會員，如主會員與球場間之權利義務變動有變動，眷屬會員亦隨之變動，且眷屬會員之權利亦不得單獨移轉第三人，乃事理之常，亦為被上訴人所不爭，且上訴人係於八十六年四月二十五日始寄發上開換證通知予會員，上訴人於其前之八十六年四月二十二日仍以舊會員證核發予眷屬會員陳清治，而於同年五月一日核發新會員證予主會員丙○○○，自屬當然，難謂陳清治未換新證即足認丙○○○並未選擇轉成可轉讓會員，益徵上訴人上開抗辯非虛，足認丙○○○已依其選擇結果受領清償，上訴人已無給付義務。

八、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得求依法定利率計算之遲延利息，民法第四百七十八條前段、第二百三十三條第一項前段分別規定甚明。綜上所述，丁○○、甲○○及訴外人林仲琛於得行使選擇權後，既未曾選擇轉換成可轉讓會員，丁○○、甲○○及訴外人林仲琛之繼承人即乙○○、丙○○○、甲○○復已於九十年七月十八日行使選擇權，請求上訴人於同年七月三十一日前無息返還借款，則丁○○、甲○○主張依消費借貸法律關係，另林仲琛繼承人丙○○○、甲○○、乙○○主張依繼承及消費借貸法律關係，請求上訴人分別給付丁○○一百萬元、甲○○一百萬元，及林仲琛繼承人丙○○○、甲○○、乙○○一百二十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十一日起至清償日之止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又被上訴人丙○○○對於上訴人系爭借款債權既經上訴人期前清償經上訴人受領而消滅，從而丙○○○依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款一百二十萬元，即屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請，分別酌定相當擔保金額宣告假執行或免為假執行，於法自無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開丙○○○請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法即屬有違，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

九、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一予以論究，併予敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。