臺灣高等法院九十三年度上易字第五六三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第五六三號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

邱清銜律師

訴訟代理人

洪明俊律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

巫宗翰律師

右當事人間，因請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十三年四月九日臺灣新

竹地方法院九十二年度訴字第三五五號第一審判決，提起上訴，經本院於九十三年十

二月七日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人占有使用原判決附圖(以下稱附圖)所示四五八、四五八之一地號土地(以下稱系爭土地)，係原住民保留地，被上訴人已死亡之弟邱榮春，依原住民保留地開發管理辦法之規定，合法取得地上權，尚未取得所有權；八十七年八月五日竟將系爭土地之所有權，出售予上訴人而與之簽訂不動產買賣契約書(以下稱系爭契約書)，並交付土地；惟查上訴人不具原住民身分，依原住民保留地開發管理辦法第十五條有關原住民保留地轉讓限制之規定，亦無法取得系爭土地之所有權，顯以不能之給付為買賣之標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，其契約無效；八十九年六月十五日被上訴人胞妹邱美英(即諾莉)以邱榮春之繼承人，為系爭土地之地上權登記，九十年三月間以上訴人無權占有為由，聲請新竹縣尖石鄉調解委員會調解，未獲上訴人置理，同年十二月十四日委請律師函請上訴人回復原狀，仍未獲置理，九十一年五月十日將系爭土地之地上權贈與予被上訴人並經登記在案；同年七月二十四日被上訴人再委請律師以存證信函通知上訴人出面解決，惟為上訴人所拒；查上訴人無正當之權源，占有、使用系爭土地，為無權占有，自應將其於系爭四五八地號土地上所設置之貨櫃予以移除，並應將除系爭四五八之一如附圖所示A、B部分外之其餘系爭土地，返還地上權人即被上訴人；又上訴人無權占有、使用系爭土地，可獲得相當於租金之利益，致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人亦得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人返還其所受利益、或賠償被上訴人所受之損害；為此，求為命上訴人應將系爭四五八地號土地上如附圖 A所設置貨櫃屋移除，並應將除系爭四五八之一地號土地上如附圖所示A、B部分外之其餘系爭土地，返還地上權人即被上訴人，及自民國九十一年五月十日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣 (以下同)一萬一千一百七十六元)之判決 (被上訴人逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據聲明不服，不予贅述 。)。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：被上訴人之胞弟邱榮春於民國八十七年八月五日與上訴人簽訂系爭契約書，將系爭土地之所有權出賣予上訴人，約定於邱榮春取得系爭土地之所有權後，再辦理所有權移轉登記事宜；邱榮春亦已依系爭契約書第八條之約定，於同月十五日收受上訴人頭期款四十萬元後將系爭土地點交予上訴人占有、使用；且依系爭契約書第十四條「本件產權過戶登記手續時之產權取得名義人甲方（即上訴人）得自由變更並在未有過戶登記前甲方如將本權利讓渡他人時乙方（即邱榮春）亦同時無條件蓋章，以供甲方之指定人過戶登記絕不敢刁難推諉。」之約定意旨，依最高法院七十年度臺上字第一六八八號判決意旨，自無民法第二百四十六條第一項、山坡地保育利用條例第三十七條、原住民保留地開發管理辦法第

三、十五、十六、十七、十八條規定之適用，系爭契約書之買賣標的，非給付不能，應屬有效成立，且有正當之權源占有、使用；又被上訴人並非系爭契約書之當事人，亦非系爭土地之所有權人，適用民法第一百十三條之規定、及類推適用同法第七百六十七條之規定，提起本件訴訟尚非有據等語，資為抗辯。並聲明：

(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人主張上訴人占有、使用附圖所示四五八、四五八之一地號之系爭土地，係原住民保留地，被上訴人已死亡之弟邱榮春，依原住民保留地開發管理辦法之規定，合法取得地上權，尚未取得所有權；八十七年八月五日將系爭土地之所有權，出售予上訴人而與之簽訂系爭契約書，並交付土地；惟查上訴人不具原住民身分，依原住民保留地開發管理辦法第十五條有關原住民保留地轉讓限制之規定，亦無法取得系爭土地之所有權；八十九年六月十五日被上訴人胞妹邱美英取得系爭土地之地上權登記，九十年三月間以上訴人無權占有為由，聲請新竹縣尖石鄉調解委員會調解，未獲上訴人置理，同年十二月十四日委請律師函請上訴人回復原狀，仍未獲置理，九十一年五月十日將系爭土地之地上權贈與予被上訴人並經登記在案；同年七月二十四日被上訴人再委請律師以存證信函通知上訴人出面解決，惟為上訴人所拒等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、地上權設定契約書、新竹縣尖石鄉調解委員會通、朝陽國際法律事務所函、贈與稅免稅證明書、土地他項權利移轉契約書等在卷 (臺灣桃園地方法院卷第十七頁至第二一頁、第二三頁至第三四頁、第三六頁至第四三頁)足憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。

四、按：以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條第一項前段定有明文。經查：

(一)山坡地範圍內之山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限。原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。行政院原住民族委員會應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。原住民保留地合於原住民保留地開發管理辦法第八、九條所列各款情形之一，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定耕作權、地上權登記。原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原鄉(鎮、市、區)公所收回原住民保留地外，應訴請法院塗銷登記、終止租用、無償使用契約。依原住民保留地開發管理辦法取得之耕作權或地上權登記後，繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由行政院原住民族委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。山坡地保育利用條例第三十七條、原住民保留地開發管理辦法第三條、第七條、第八條、第九條、第十五條第一項、第十六條、第十七條第一項、第十八條第一項分別定有明文。上開山坡地保育利用條例第三十七條、原住民保留地開發管理辦法第十八條第一項為原住民保留地所有權之移轉，其承受人以原住民為限之規定，係對於所有權移轉之物權行為所為之強制規定，違反此項強制規定之行為，即屬法律上之給付不能、客觀自始給付不能。

(二)本件上訴人於八十七年八月五日與被上訴人之胞弟邱榮春簽訂系爭契約書，約定之買賣標的，為系爭土地之所有權；查被上訴人胞弟邱榮春對於系爭土地，雖已為地上權登記，為地上權人，尚未依原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項之規定為所有權移轉登記，尚非所有權人，竟將系爭土地之所有權出售、轉讓予上訴人，已無可能依原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項之規定，申請辦理所有權移轉登記，且違反原住民保留地開發管理辦法第十六條第一項之規定，其地上權將被訴請塗銷、並收回系爭土地，對於系爭契約顯無履行給付之可能。

(三)從而，上訴人與被上訴人胞弟邱榮春所簽訂前揭系爭契約，顯以不能之給付為買賣之標的，依首揭民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約無效，至臻明確。上訴人抗辯系爭契約書應有效成立，自無可採。

(四)被上訴人及其胞妹邱美英於其胞弟邱榮春死亡時，固得依原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項之規定，繼承其胞弟邱榮春對於系爭土地之地上權，惟查被上訴人胞妹邱美英係於其胞弟邱榮春死亡後，與系爭土地之管理機關新竹縣尖石鄉公所，於民國八十九年五月二十九日另行簽訂地上權設定契約書，同年六月十五日為地上權登記等事實，為兩造所不爭執，且有他項權利證明書、土地登記謄本、及地上權設定契約書等影本在卷 (臺灣桃園地方法院卷第二三頁至第三○頁)為憑；被上訴人胞妹邱美英 (即諾莉)對於系爭土地之地上權，尚難認係繼承其胞弟邱榮春之地上權；被上訴人之主張及上訴人之抗辯，均認為被上訴人胞妹邱美英對於系爭土地之地上權，係繼承被上訴人胞弟邱榮春之地上權，顯與卷附證據資料不符，均不足為憑。

(五)綜合上述，被上訴人對於系爭土地之地上權，係受贈於其胞妹邱美英，而邱美英之地上權登記，又來自於其與系爭土地管理機關簽訂地上權設定契約書，要與其胞弟邱榮春對於系爭土地之地上權無涉，上訴人將被上訴人對於系爭土地之地上權，與其胞弟邱榮春之地上權，混為一談，顯不足取。其占有、使用系爭土地，自屬無權占有，無庸置疑。

五、查：土地所有人得禁止他人侵入其地內，民法第七百九十條前段定有明文；此項規定於地上權人間，或地上權人與土地所有人間準用之，同法第八百八十三條亦有規定。本件上訴人於地上權屬被上訴人之系爭土地上種植水蜜桃、櫻桃樹等，且於系爭四五八地號土地上搭建面積十七平方公尺如附圖 A之貨櫃屋等事實，為上訴人所不爭執，且經原法院會同地政機關勘測之勘驗筆錄 (原審卷第六四頁至第六六頁 )、及製成複丈成果圖在卷為憑；上訴人依前揭事證，無正當權源，占有、使用系爭土地，被上訴人自得依民法八百八十三條準用第七百九十條前段之規定，禁止上訴人侵入系爭土地，並排除其占有。

六、從而，被上訴人請求上訴人應將系爭四五八地號土地上如附圖 A之貨櫃屋予以移除，並應將除系爭四五八之一地號土地上如附圖所示A(被上訴人所有鐵皮貨櫃屋)、B(中華電信股份有限公司設置之基地臺)部分外之其餘系爭土地，返還地上權人即被上訴人，於法尚非無據，應予准許。

七、查：無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文；又：依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受之損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例，足資參照。承前所述，本件上訴人無正當權源，占有、使用地上權屬被上訴人之系爭土地，於被上訴人受讓系爭土地之地上權之前，前手邱美英即曾通知應將系爭土地回復原狀返還，未獲置理，於被上訴人受讓系爭土地之地上權後，又一次通知仍相應不理，對於被上訴人無從依原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項之規定自行經營，自有損害，上訴人受有相當之利益；被上訴人基於返還不當得利請求權、及侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人返還所受之利益、或賠償被上訴人所受之損害，於法尚非無據，應予准許。惟所應斟酌者為被上訴人所請求之金額是否相當；本件被上訴人之地上權之系爭土地，其使用地類別為林業用地，有土地登記謄本在卷可憑；依土地法第一百一十條關於耕地租用之地租規定，係指同法第一百零六條之農地、及漁牧地而言，並未包括山林地在內，上訴人占有、使用系爭土地，固非當然適用前開法條之規定，而應依據上訴人實際收益情形及當地一般習慣等因素，予以考量；經查上訴人占有系爭土地，以種植果樹等農耕之使用，土地法第一百一十條地租不得超過地價百分之八之規定，亦非不得為相當於租金之不當得利之審酌標準。

八、上訴人無正當權源占有使用之系爭土地，係屬不規則山坡地形，位於新竹縣尖石鄉後山，由新竹縣尖石鄉公所驅車抵達系爭土地約有一個半小時之車程，沿路為崎曲之山路，地屬偏僻，人煙稀少，為上訴人種植水蜜桃、及櫻桃樹，自種植迄至第一次收成約需五至六年之期間，上訴人迄今尚未有第一次之收成，曾有種植天山雪蓮收成等事實，為兩造所不爭執，並經原法院會同兩造至現場履勘，製有勘驗筆錄足憑；經查系爭土地於八十九年、九十三年公告地價、及申報地價，每平方公尺為十元，有新竹縣竹東地政事務所九十三年二月十九日東地所價娥字第○九三○○○○九九八號函在卷(原審卷第一○六頁)足憑；本院審酌上訴人無正當權源占有使用之系爭土地爭，地屬偏僻，為不規則之山坡地形，進行整體開發利用收益較為不易，而除有前述中華電信股份有限公司設置之基地台、及被上訴人所有之鐵皮貨櫃屋外，其餘系爭土地均為上訴人所利用，其中上訴人搭建之貨櫃屋外，大部分種植水蜜桃、及櫻桃樹，迄今未曾收成，部分土地曾種植天山雪蓮有所收成，因近年來農作物之價格不振，上訴人所獲得之收益尚非豐厚，及上訴人將其中面積二十二平方公尺以年租金一十二萬元出租予中華電信股份有限公司搭建基地臺 (附圖B所示)等情狀，認以系爭土地之申報地價百分之五，計算上訴人每年受有相當於租金之利益，即被上訴人每年受有相當於租金之損害，方為相當。

九、查系爭四五八地號土地之面積為二千五百一十平方公尺，全部由上訴人占有、使用，系爭四五八之一地號土地之面積為一萬九千九百四十平方公尺，其中如附圖所示A部分面積七七平方公尺之鐵皮屋，為被上訴人自行占有、使用，附圖B部分面積二十二平方公尺為中華電信股份有限公司占有、使用，應予扣除外，上訴人占有、使用之面積即為一萬九千八百四十一平方公尺（00000-00 -00=19841）；上訴人占有、使用系爭土地共計面積二萬二千三百五十一平方公尺；承前所述，上訴人每年所受相當於租金之利益，即為一萬一千一百七十六元 (10×22351×5％＝11176，四捨五入）。從而，被上訴人請求上訴人自被上訴人對於系爭土地為地上權登記之日，即九十一年五月十日起，按年給付一萬一千一百七十六元，於法尚非無據，應予准許。

十、綜上所述，原法院於上開範圍內，為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保，以代釋明之不足，請求准免宣告假執行，酌定擔保金額，分別准許之，其理由未盡相同，但其結果並無異致，仍應予維持；上訴意旨仍持陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經審酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第六庭