臺灣高等法院93年度家上字第288號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度家上字第288號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃教倫律師

被上訴人

乙○○

法定代理人

陳麒萱

上列當事人間認領子女事件，上訴人對於中華民國93年5 月7 日臺灣基隆地方法院92年度親字第45號第一審判決提起上訴，本院於94年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人起訴主張：上訴人於民國77年間在基隆市○○路經營金帝賓館，並僱用被上訴人生母陳麒萱擔任會計，上訴人基於職業監督之僱傭關係，利用權勢誘騙陳麒萱與其同居，陳麒萱因而懷孕於78年11月20日生下被上訴人。上訴人曾向陳麒萱承諾，俟被上訴人就學前將予認領，且扶養被上訴人至5歲，即不再理會被上訴人母子生活。爰依民法第1067條之規定，請求確認被上訴人為上訴人與陳麒萱所生之子，上訴人應認領被上訴人，並向基隆市安樂區戶政事務所辦理認領登記。經原審判決確認被上訴人為上訴人與陳麒萱所生之子，及上訴人應認領被上訴人，並駁回被上訴人其餘之請求後，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。

上訴人則以：其係受被上訴人生母陳麒萱誘拐而與之發生性行為，未與陳麒萱同居生子亦未撫育被上訴人，不清楚被上訴人是否為其之子，被上訴人所提照片及婦產科手術麻醉志願書均不足以證明其與陳麒萱同居生子之事實云云，資為抗辯。並就原審敗訴部分提起上訴，聲明：

㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡該廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人主張其係陳麒萱於78年11月20日所生之事實，為兩造所不爭執，有被上訴人戶口名簿在卷可憑。按「有左列情形之一者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得請求其生父認領為生父之子女︰⒈受胎期間生父與生母有同居之事實者。」民法第1067條第1項第1款定有明文。另「民法第1067條第1項第1款所謂同居，以男女雙宿同眠為已足，無須同住一處，此就同條項第3、4款規定比照觀之自明。上訴人於被上訴人受胎期間，既與被上訴人發生數次姦情，則縱兩造並未在同一居所或住所共同居住，亦未嘗不可據以訴請認領。」亦據最高法院47年台上字第1806號著為判例。

㈠依民法第1062條第1項「從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間。」之規定，被上訴人之受胎期間應為78年1月22日至78年5月23日，斯時陳麒萱正受僱於上訴人，而上訴人於原審自承「我是有跟原告（被上訴人）法定代理人陳麒萱發生性關係」、「．．．且也是她誘拐我上床的．．．」（見原審卷第50、55頁），已堪認於被上訴人受胎期間，上訴人與被上訴人生母確有雙宿同眠之事實。

㈡於陳麒萱在基隆市健安婦產科生產時，上訴人曾於手術麻醉志願書上簽名，有該婦產科診療記錄及手術麻醉志願書附卷足憑（原審卷第43、44頁）。上訴人對該手術麻醉志願書之真正並不爭執，僅辯稱係基於身為陳麒萱之老闆，受陳麒萱所託始簽名云云。然陳麒萱當時尚屬未婚，未婚生子本屬敏感，且證人即陳麒萱母親陳高美於當日曾到健安婦產科，此經陳高美證述屬實（原審卷第53頁），陳麒萱既已有至親在場，若非上訴人與陳麒萱有同居事實，當不致貿然於該手術麻醉志願書上簽名。

㈢上訴人於原審陳稱：「．．．是否是我的小孩都還不確定，怎麼可能是要給小孩子的補償費」，然依上訴人提出之協議書、收據，上訴人確曾給付200,000 元予陳麒萱（原審卷第52、60、61頁）。上訴人雖辯稱「是因為原告（被上訴人）要撤回訴訟，我才給付200,000 元」云云，惟苟被上訴人並非上訴人之骨肉，上訴人於被上訴人所提認領子女之訴，必獲勝訴之判決，自無庸給付200,000 元予陳麒萱，而要求其撤回訴訟。參諸上訴人為29年11月21日生（見原審卷第16頁），於被上訴人出生時已近五十歲，且擔任臺灣省鐵工業職業工會聯合會常務理事，非智識淺薄之人，若非其於被上訴人受胎期間，曾與陳麒萱發生性行為，必知絕無可能與被上訴人有血緣關係。乃上訴人未表示被上訴人絕非其子，而係於原審表示「小孩是不是我的，原告（被上訴人）母親最清楚．．．」、「．．．是否是我的小孩都還不確定．．．」（原審卷第50、52頁），益證上訴人於被上訴人受胎期間，確與被上訴人之生母陳麒萱有同宿同住之事實。

㈣另請求認領子女之訴訟，當事人得聲請法院命他造或第三人為身體檢驗（民事訴訟法第286條、第364條參照），法院亦得依職權命為此等勘驗，以為證據調查。兩造間是否具真實之血緣關係，原應以科學方法，如血型、DNA 鑑定等，就親子雙方進行鑑定，此種身體資料鑑定之科學證據，為直接確實之證據，且對本件應證之事實誠屬重要。原審依職權囑託法務部調查局就本件親子關係進行DNA 鑑定，然上訴人未依該局排定之檢驗時間前往受驗，復於原審、本院當庭表示拒絕接受鑑定（原審卷第55頁、本院卷第40頁）。雖上訴人辯稱做DNA 鑑定將對其家庭造成影響云云，然上訴人倘非被上訴之生父，當無懼於接受鑑定，以釐清事實，維持現有家庭之和諧關係。乃其得澄清而不為，顯見情虛而違常理。

㈤綜上各節，被上訴人關於兩造間有父子關係存在之主張，堪予認定為真正。至上訴人辯稱被上訴人生母陳麒萱曾在酒店上班云云，惟依民法第1068條規定，僅生母於受胎期間內，曾與他人通姦或為放蕩之生活者，不適用同法第1067條之規定。上訴人既未舉證證明被上訴人之生母陳麒萱於被上訴人受胎期間曾與他人通姦或為放蕩之生活，其此部分之辯解，仍難為其有利之認定。

被上訴人既為上訴人之子，且被上訴人之生母陳麒萱在受胎期間確有與上訴人同居之事實，兩造間之父子關係又為上訴人所否認，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，從而，被上訴人訴請確認其為上訴人與陳麒萱所生之子，及上訴人應認領被上訴人，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。