臺灣高等法院九十三年度家上易字第二四號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　九十三年度家上易字第二四號

聲明異議人

乙○○

右聲明異議人因與相對人甲○○間給付生活費等事件，對於中華民國九十三年六月二

十九日本院所為裁定，聲明異議，茲裁定如左：

主文

理由

一、本件聲明異議人與相對人間因給付生活費等事件，聲明異議人對於民國九十三年三月三十一日台灣新竹地方法院九十二年度家簡字第七號判決，聲明不服提起上訴，惟未依民事訴訟法第四百四十一條第一項第三款規定於聲明上訴狀內表明：「對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。」，且聲明異議人提起上訴之訴訟代理人蘇明淵律師亦明知上訴狀並未載明「對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明」，為避免延滯訴訟，本院依民事訴訟法第四百四十四條第一項、民事訴訟法施行法第九條規定，並參照司法院大法官會議釋字第一七九號解釋意旨，以聲明異議人之上訴不合法，予以裁定駁回（下稱本院前裁定），尚無違誤。

二、聲明異議意旨略以：聲明異議人之上訴程式僅係記載稍有欠明確，非上訴程式有欠缺，本院前裁定以上訴程式欠缺而駁回聲明異議人之上訴，似有誤會。爰依民事訴訟法第四百八十五條第四項後段（按聲明異議人載為同法三百八十五條第四項但書，惟查同法第三百八十五條並無第四項，且復非規定異議程序，而同法四百八十五條係規定異議之程序，復有第四項之規定，且聲明異議人復表明因本件不得上訴第三審之事件，是聲明異議人應係誤載，實為同法第四百八十五條第四項後段規定，合此指明。）規定聲明異議等語。

三、按民事訴訟法第四百八十五條第四項規定：「訴訟繫屬於第三審法院者，其受命法官或受託法官所為之裁定，得向第三審法院提出異議。不得上訴於第三審法院之事件，第二審法院受命法官或受託法官所為之裁定，得向受訴法院提出異議。」，係就「受命法官」或「受託法官」所為之裁定得提出異議而為救濟，倘係「法院」之裁定，自不得依此規定聲明異議至明。查聲明異議人就非由「受命法官」或「受託法官」之本院前裁定，依民事訴訟法第四百八十五條第四項後段規定聲明異議，揆諸首開說明，聲明異議人就本院前裁定聲明異議，於法無據，應予駁回。

四、本院前裁定係不得上訴第三審之事件，此為聲明異議人所明知之事實（見異議狀第五頁）。是聲明異議人亦無應抗告而誤為異議（見民事訴訟法第四百九十五條）之情事；又聲明異議不徵收費用（見民事訴訟法第七十七條之十九），則聲明異議人預繳新台幣一千元之匯票應予發還，均併此指明。

五、據上論結，本件聲明異議為不合法，爰裁定如主文。

民事第五庭