臺灣高等法院94年度建上字第70號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度建上字第70號

上訴人

內政部營建署

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林清源律師

複代理人

莊明翰律師

參加人

國防部總政治作戰局

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

庚○○

被上訴人

合建營造有限公司

法定代理人

辛○○

被上訴人

高雄銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

前列二人共同

訴訟代理人

李文輝律師

被上訴人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

魏緒孟律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年8月3日臺灣臺北地方法院93年度建字第349號第一審判決提起上訴，本院於95年11月7言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：上訴人之法定代理人原為陳光雄，嗣於95年5月9日變更為丙○○，此有上訴人提出內政部營建署函在卷可參（本院卷201頁）；被上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）之法定代理人原為趙元旗，嗣於95年1月16日變更為己○○，有第一商業銀行總行函可憑（本院卷163頁）；被上訴人高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）之法定代理人原為蘇朝山，嗣變更為甲○○，有銀行營業執照可証（本院卷53頁），上訴人及被上訴人分別聲明承受訴訟，於法均無不合，應予准許。

乙、實體部分：

壹、本訴部分兩造爭執要旨：

一、上訴人起訴主張：被上訴人合建營造有限公司（下稱合建公司）向上訴人承攬台東縣岩灣新村新建工程（下稱系爭工程），於民國89年6月26日開工，工程期限為810日曆天，工程總價為新台幣（下同）448,000,000元。被上訴人合建公司自91年4月22日即作輟無常，迄至93年1月8日放棄本工程後續未完成部分時，已逾期36天。依工程契約第27條違約處理第3項約定，被上訴人合建公司逾期完成部分，每日應賠償上訴人損失按工程總價1/1000計算之逾期罰款，故被上訴人合建公司應給付上訴人之逾期罰款為16,128,000元。又系爭工程因被上訴人合建公司未善盡工程保管責任，致工地已施作完成部分，有器材損壞、遭竊，經建築師報核損失金額為6,617,186元，上訴人於93年5月9日函催被上訴人應於10日內給付前開器材損害及遭竊費用，未獲置理，故其得請求被上訴人合建公司給付前開損害金額及自催告後10日（即93年6 月21日）起至清償日止之法定遲延利息。被上訴人高雄銀行係擔任被上訴人合建公司就系爭工程之履約保證人，系爭工程目前已完工75％，故依約解除被上訴人高雄銀行3/ 4之保證責任。被上訴人第一商銀係擔任被上訴人合建公司就系爭工程之保留款還款保證連帶保證人，為就上訴人撥付被上訴人合建公司估驗計價保留款之還款保證，原工程款保留款保證範圍為31,360,000元，業已全數撥付，因被上訴人合建公司應給付之賠償金額為22,745,186元，該保留款在上揭範圍內不得發還，被上訴人第一商銀應負連帶保證責任。爰依據兩造工程契約第18條、27條約定及保證金保證書約定請求被上訴人三人負擔不真正連帶給付之責。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人合建公司應給付上訴人22,745,186元，及其中16,128, 000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，6,617,186元自93年6月21日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。㈢被上訴人高雄銀行應與被上訴人合建公司連帶給付上訴人前項聲明中之11,200,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈣被上訴人第一商銀應與被上訴人合建公司連帶給付上訴人第2項聲明中之22,475,186元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤第3項聲明，於被上訴人第一商銀給付後，被上訴人高雄銀行於被上訴人第一商銀給付範圍內免給付義務；第4項聲明，於被上訴人高雄銀行給付後，被上訴人第一商銀於被上訴人高雄銀行給付範圍內免給付義務。

㈥願供擔保後請准宣告假執行。

二、參加人陳稱：營造廠商工程展延部分，應送參加人備查，然本件准予展延被上訴人合建公司工期部分，未送參加人備查，無拘束參加人之效力。系爭工程有長達1年1個月期間現場完全處於停工狀態，上訴人卻未依約計算被上訴人合建公司之工期，其中91年4月至10月之停工，係因被上訴人合建公司未按圖施工，致結構安全發生疑慮，須停工進行安全鑑定，係可歸責於被上訴人合建公司之事由所致，自應計入被上訴人逾期完工責任。

三、被上訴人合建公司辯稱：否認其自91年4月22日起就系爭工程有作輟無常之情事，至上訴人於91年11月間已估驗計價第26 期款共16,486,400元，扣除暫減帳13,471,566元，應給付3,014,834元，上訴人卻遲不給付經一再催告，並主張全面停工。另於92年4月18日雖復經估驗計價應付16,018,932元，上訴人仍拒不給付。上訴人嗣於92年7月10日所召開之協調會中，同意被上訴人合建公司在估驗計價核撥後才進場施作，但上訴人亦未立即付款，經被上訴人再次函催後，方於92年8月11日匯給被上訴人3,189,944元，但仍與第26期估驗計價款金額相差甚鉅，上訴人則先後以被上訴人合建公司逾期及有擅自減省工料應扣罰為由扣留前開款項，上訴人無端扣留被上訴人合建公司應領取之工程款，致被上訴人合建公司財務周轉困難，係可歸責於上訴人之事由致工程停工，故即便因此導致工程延期，亦不可歸責於被上訴人。退步言之，如法院認被告合建公司仍有逾期完工情事，上訴人所主張為逾期罰款16,128,000元顯然過高，依據民法第252條規定，應由本院酌減之。另關於上訴人所稱器材損壞及遭竊之費用部分，並未舉證以明其所受之損害，況被上訴人合建公司因上訴人遲延給付工程款，早已無力僱用人力看雇工地現場，並早於存證信函中函知上訴人其不負工地保管之責，自無庸就此部分之損害負擔賠償之責。即便認被上訴人合建公司應負責時，上訴人就此損害之發生顯有過失，被上訴人合建公司自得主張過失相抵，免除賠償責任。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被上訴人高雄銀行辯稱：被上訴人合建公司無施工逾期情事，上訴人請求被上訴人合建公司給付逾期罰款，並要求高雄銀行負擔連帶保證責任即屬無據。況上訴人與被上訴人高雄銀行已就履約保證金連帶保證責任之履行方式達成和解，由被上訴人高雄銀行以「間接給付」即推薦晉欣公司接續施工之方式，替代就原承攬廠商即被上訴人合建公司之履約保證金連帶保證債務之清償，上訴人依法自不得再就被上訴人合建公司之違約責任並請求被上訴人高雄銀行負擔連帶保證責任。且上訴人未於被上訴人高雄銀行推薦晉欣營造有限公司（下稱晉欣公司）接續施工之協商過程中向被上訴人高雄銀行表明被上訴人合建公司已有施工逾期情事，卻於接續廠商晉欣公司完工之際，始向被上訴人高雄銀行提出施工逾期罰款之連帶賠償請求，顯有欺瞞協商重要事實，違反誠信原則之虞。退步言之，縱使被上訴人合建公司有施工逾期情事而被上訴人高雄銀行亦應為合建公司之遲延負責連帶賠償之責時，然上訴人請求之逾期罰款，竟以每日按系爭工程總價1/1000即每日448,000元來核算，似嫌過高，應由本院准予酌減。至被上訴人合建公司未盡工程保管責任部分，非屬系爭工程契約第22條第2項履約保證金第4款所列上訴人不予發還或被上訴人合建公司應履行保證責任之事由，故關於上訴人所受此部分之損害，被上訴人高雄銀行無須負連帶清償責任。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

五、被上訴人第一商銀辯稱：兩造於92年12月10日召開協調會議中討論系爭工程之工期問題，該次協調會經與會各方達成意思一致，同意由被上訴人高雄銀行另覓廠商接手後續工程，顯見和解契約之內容為「由銀行另覓廠商」為解決逾期問題之方法，則各當事人均應受拘束，應依和解契約履行，上訴人自不得再主張和解前或和解方案以外之法律關係主張被上訴人合建公司有工程逾期應負擔逾期罰款責任。且晉欣公司係承擔被上訴人合建公司承攬契約之權利義務，系爭合約經晉欣公司為契約承擔後原工期已變更，並無逾期情事，上訴人請求逾期罰款，顯無理由。又被上訴人第一商銀係擔任保留款還款保證人，而保留款之性質僅在於轉作保固保證金，而非用於賠償逾期罰款或工程遭竊等損害，故上訴人主張被上訴人合建公司應負擔逾期罰款及工程遭竊之損害，並請求被上訴人第一商銀負連帶賠償責任，顯無理由。況在被上訴人高雄銀行覓得晉欣公司接續工程後上訴人亦要求已實施假扣押之第一商業銀行撤銷假扣押，俾其能將假扣押被上訴人合建公司未領工程款12,828,988元撥付予晉欣公司，倘上訴人對被上訴人合建公司所主張之逾期罰款及工程遭竊之損失業已存在，自得對於合建公司之未領工程款12,828,988元行使抵銷權，上訴人卻未行使抵銷權以減少損害，但上訴人反要求第一商銀撤銷假扣押後再付款予晉欣公司，除認上訴人就過失之發生與有過失外，亦證上訴人至少默示解除被上訴人第一商銀對於合建公司關於逾期罰款與工程遭竊損害之連帶保證責任。另即便被上訴人合建公司確實有遲誤工期之情事，亦只能計算到92年12月10日為止，且如按日以工程總價1/1000計算逾期罰款，則每日高達448,000元，此項違約金顯然過高，應由本院予以酌減降低至每日10,000元以內，方屬適當。並聲明：上訴駁回。

貳、反訴部分兩造爭執要旨：

一、被上訴人主張：上訴人本應支付被上訴人第26期估驗計價款共16,018,932元，被上訴人在92年4月24日委由簡燦賢律師發函催告上訴人給付，該催告函於92年4月28日送達反訴被上訴人應自該時起應負遲延責任。自92年4月29日起算至92年8月11日上訴人給付3,189,944元止共計105天，按年息5％計算此部分之遲延利息，應為230,409元。另上訴人在92年8月11日給付3,189,944元，尚積欠12,828.988元，自91年8月12日起算至該債權被扣押之日即同年10月15日止共計65天，按年息5％計算之遲延利息為114,231元，合計利息損失部分共計為338,443元，被上訴人得請求上訴人給付338,443元。並聲明：駁回上訴。（被上訴人逾此部分之反訴請求，經原審判決駁回後，被上訴人並未就此部分聲明不服。）

二、上訴人辯稱：其依據系爭工程契約第16條第3項及民法第264條規定，均可暫不為給付工程款，故上訴人給付工程款並無遲延情事，被上訴人自無從請求此部分之遲延利息。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之反訴。

參、兩造不爭執事項：

一、被上訴人合建公司向上訴人承攬系爭工程，系爭工程於89年6月26日開工，工程期限為810日曆天，工程總價為448,000,000元。

二、系爭工程第26期估驗款，據監造人即訴外人吳世欽建築師核對金額為16,018,932元。被上訴人合建公司曾多次向上訴人請求前開估驗款，上訴人僅給付3,189,944元，剩餘款項部分被上訴人合建公司一再向上訴人請求未獲上訴人置理。系爭工程於92年4月19日至同年11月11日因故停工（停工原因兩造雖有爭執，但均同意不列入工期），經上訴人催告被上訴人合建公司於同年月12日復工，但被上訴人合建公司因上訴人未給付26期工程款而無力施工，進而未再進場施作。

三、被上訴人合建公司於93年1月8日放棄系爭工程後續未完成部分，由訴外人晉欣公司接續該工程，被上訴人合建公司並於同年3月30日發函予上訴人，表明其同意拋棄該工程第26期工程估驗款予晉欣公司。

四、被上訴人高雄銀行係擔任被上訴人合建公司就系爭工程之履約保證人、被上訴人第一商銀係擔任被上訴人合建公司就系爭工程之保留款還款保證連帶保證人。

五、系爭工程由晉欣公司接手後，上訴人與被上訴人高雄銀行於93年2月簽訂台東縣岩灣新村新建工程施工履約協議書，其中第2條約定「本協議書所訂條款優於原契約書條款」、第4條約定「本工程工期自報請開工後270日曆天完工」、第6條約定「履約保證銀行之保證責任及額度依原契約規定繼續履行。」。

肆、得心証之理由：

一、本訴部分：上訴人主張：被上訴人合建公司除有逾期完工應負賠償逾期罰款之義務外，另亦因未盡工程保管責任，而應對器材之損壞及遭竊負擔賠償責任，並請求被上訴人高雄銀行負擔履約保證人、被上訴人第一商銀負擔保留款還款保證連帶保證人責任等語。上訴人否認之，並分別以前揭情詞置辯。經查：

㈠依系爭工程契約第16條第1項付款辦法約定：「估驗款：1.本工程自開工日起，每15日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款1次，估驗時應由乙方（即被上訴人合建公司）提出估驗明細單及附工程進度照片，經甲方（即上訴人）工程司核符簽認後，除另有規定外，建築工程（含機電）給付該期內完成工程價款90％、土木工程（含橋樑）給付該期內完成工程價款95％。」（原審卷1，17頁）。依此約定，系爭工程全部完工前，承攬人得於每月估驗計價後，請求估驗款。

㈡系爭工程合約第16條第3項規定：「有下列情事之一者，乙方申請估驗款估驗完成時，甲方得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。1.工程實際進度，非歸責於甲方之事由，落後預定進度達10％以上者。2.有瑕疵的工作經書面通知改善而拖延不執行者。3.未履行契約應辦事項，而對本工程進度有影響，經通知仍拖延不履行者。乙方派駐工地之負責人未能稱職，以致工地秩序紛亂，施工草率，漫無計畫，經通知更換而乙方拖延不履行者。5.其他乙方有違約事項且情節重大者。」（原審卷1，17頁背面）。故除被上訴人合建公司如有合於此項規定事由外，上訴人即應依約辦理工程估驗，給付各期工程估驗款予被上訴人。

㈢被上訴人合建公司於91年11月30日間即委請上訴人估驗計價第26期款共計16,486,400元乙節，有估驗計價單附卷可証（原審卷1，78頁），上訴人並未同意辦理估驗計價之事實，有該估驗計價單上僅於承包廠商、監造單位部分之欄位用印，工程處工務所、工務審查、工務主任、工務處處長、署長等欄位均未經上訴人所屬等相關承辦人員用印可證。該估驗計價單記載日期為「91年11月30日」，此與系爭工程合約第16 條第1項約定每15日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款1次相符。上訴人並未陳明其係因何緣故未辦理估驗計價，參加人委請擔任系爭工程監造人之吳世欽建築師於92年5月8日函文中亦稱：「工程款『估驗計價』為何營建署一再僅以『依契約規定處理』，從雙方數月來，來來去去文函資料（詳附件），真無法理解為何不能辦理，原因困難何在？若有不符契約規定，應一次用文書告知改正，才合情合理合法」（原審卷1，85頁）。

㈣上訴人雖稱：被上訴人擅自減省工料，依工程契約約定應依實做價值與契約價格差額6倍扣罰為由，拒付第26期估驗款等語，並提出上訴人92年10月13日營署南南字第923307979號函為証（原審卷1，99、100頁）。然系爭工程合約第16條第3項上訴人得拒絕付款之事由中，雖包括「有瑕疵的工作經書面通知改善而拖延不執行」、「未履行契約應辦事項，而對本工程進度有影響，經通知仍拖延不履行」、「其他乙方有違約事項且情節重大」等，已如前述，但上訴人並未舉證證明被上訴人確有偷工檢料且經通知改善而拖延不改善或情節重大而合於上開規定等事實，其亦未主張其係依上開規定拒絕付款。上訴人主張之拒絕付款理由為系爭合約第23條第4項第2款之規定：「工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格差額6倍扣罰之」（原審卷1，25頁）。惟此規定係工程完工後辦理驗收交付時，發現承攬商有工程與原規定不符時之處置方式，上訴人於前揭函文中亦指出，行政院公共工程委員會亦函釋即便上訴人欲主張6倍扣罰款應於驗收時再予辦理（原審卷1，100頁）。本件工程尚未完工驗收，且上訴人並未主張並証明被上訴人確實有偷工減料及拆換有困難等事實，其不得據上開規定拒絕付款。因此，上訴人主張：其得以被上訴人合建公司減省工料為由而拒不給付工程估驗款云云，並無可採。

㈤92年5月5日後接手擔任系爭工程之監造建築師吳世欽於92年5 月8日函文中亦稱：「工程款『估驗計價』為何營建署一再僅以『依契約規定處理』，從雙方數月來，來來去去文函資料（詳附件），真無法理解為何不能辦理，原因困難何在？若有不符契約規定，應一次用文書告知改正，才合情合理合法」（原審卷1，85頁）。其亦到庭具結證稱：「我在92年5月6日參加聯合建築小組會議，會議中聽到被上訴人合建公司提及因為工程計價款產生重大爭議，一直沒有辦理計價，從91年11月30日合建公司提出估驗計價，且經監造工程師查核後蓋章送上訴人，但到我參加會議時，該案一直沒有進展，也沒有告知為何原因不能計價。當天結論是國防部代表副處長要求我瞭解後提出報告，我在5月8日提出報告，5月15 日局長來視察，合建公司提出因為未計價導致工程無法進展，我也向局長說明，局長當場裁示如果不計價會導致廠商倒閉，要求隔日開始重新再查核清點確認之後用印提出，6月初上訴人又開一次會議確認，把付款問題往上簽，一直到8月14日才付了318萬餘元，尚積欠12多萬元」等語（原審卷2，166、167頁）。證人吳世欽既受參加人委任就系爭工程辦理監造，並自參加人處領有報酬，無偏袒被上訴人合建公司之理。依此證言，上訴人無正當理由先拒絕辦理系爭工程第26期工程款之估驗計價，復於估驗計價完畢後，亦未依據計價結果支付該期款項予被上訴人合建公司。

㈥上訴人依約應於91年11月30日即依據當時被上訴人合建公司實際施作進度辦理估驗計價，上訴人卻遲不為之，且不能提出其可拒絕辦理估驗計價之正當理由，被上訴人合建公司於91年12月6日函知上訴人：因工程款估驗計價申請遭無能定奪等理由而屢次退件，為免其本身財務囤積越陷越深，致影響其營運，故即日起暫時停工，待不同意工程款估驗計價理由釐清後，再進場施作等語（原審卷1，79頁）。上訴人與被上訴人合建公司嗣於92年4月18日之完成估驗計價，上訴人應給付被上訴人合建公司第26期估驗款16,018, 932元，有上訴人之發包工程部分估驗計價單在卷可稽（原審卷1，第82頁）。惟被上訴人合建公司於上訴人完成第26期款之估驗後，於92年4月24日委請簡燦賢律師發函請求上訴人給付該第26期估驗款（原審卷1，83、84頁），上訴人並未支付。同年7月10日由上訴人工務組顏久榮組長、參加人劉惠琛科長擔任主持人之「國防部委請內政部營建署辦理眷村改建專案管理施工階段工務相關事宜第14次會議」中，曾提及系爭工程關於本工程後續估驗辦理情形及復工事宜，應由上訴人所屬人員追蹤，另請被上訴人合建公司於一週內完成趕工計畫，並於工程估驗計價核撥後進場，此有該次會議記錄附卷足憑（原審卷1，89頁）。應認被上訴人合建公司暫停施工係因上訴人未按時支付工程估驗計價款所致。上訴人並未於該次會議後立即支付款項，被上訴人合建公司復於92年7 月25日再次函請上訴人撥款，上訴人方於92年8月11日撥付予被上訴人合建公司3,189,944元，然此部分款項與系爭工程第26期估驗計價款相去近1300萬元。應認被上訴人合建公司得以上訴人無正當理由拒不辦理工程估驗計價及付款而拒絕本件工程之施作。兩造亦同意系爭工程於92年4月19日至同年11月11日因故停工而不列入工期。

㈦上訴人雖稱：被上訴人合建公司經其於92年11月12日要求復工仍不進場，上訴人自得依據系爭工程合約第16條第3項行使同時履行抗辯權云云。惟查系爭工程第26期工程估驗計價，既早於92年4月即已辦理完畢，上訴人本於是時即有給付該期估驗款之義務，上開會議記錄亦明載被上訴人合建公司「於工程估驗計價核撥後進場」，則上訴人應先核撥估驗款後，被上訴人合建公司才有進場施工之義務。上訴人於92年8月間僅支付其中少部分款項，不能認為其已履行核撥估驗款之義務，依約不能要求被上訴人合建公司進場施作，應認被上訴人合建公司得拒絕繼續進場施作。

㈧關於逾期罰款部分：系爭工程並無分段進度施工乙節，為上訴人與被上訴人合建公司所不爭執（原審卷2，118、127頁），故被上訴人合建公司是否有遲延完工自應以實際上完工時，是否已逾契約約定之810天日曆天為斷，而非以各分段進度計算。被上訴人合建公司事後放棄系爭工程後續為完成部分，故無法以實際完工日計算是否逾契約約定之工期，然倘計算至被上訴人合建公司放棄系爭工程時已逾工期時，仍得認定被上訴人合建公司有逾期完工之情事，但應扣除被上訴人合建公司可以停工之日期。依上訴人所自行製作如附件所示之工期計算統計表，除上訴人表示不計入工期部分外，被上訴人合建公司既於91年12月6日以上訴人未辦理工程款估價計價及計價後並給付估驗款為由函知上訴人其暫時停工，關於此段期間自不應計入被上訴人合建公司工期。且系爭工程自92年12月6日至被上訴人93年1月8日放棄本工程後續未完成時止，均為被上訴人得停工時間，不應列入工期，已如前述。扣除此部分之工期後，被上訴人合建公司並無上訴人所稱逾期完工之情事。則上訴人主張：被上訴人合建公司自91年4月22日即作輟無常，迄至93年1月8日放棄本工程後續未完成部分時，已逾期36天，依工程契約第27條違約處理第3項約定，被上訴人合建公司逾期完成部分每日應賠償上訴人損失按工程總價1/1000計算之逾期罰款，故被上訴人合建公司應給付上訴人之逾期罰款為16,128,000元，被上訴人高雄銀行、第一商銀應負擔連帶賠償責任云云，均屬無據。

㈨關於器材損壞遭竊賠償部分：

⒈系爭工程契約第18條施工管理第7項工程保管規定：「1.在本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料機具設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。如屬經甲方估驗計價者，乙方並應賠償，其部分經驗收付款，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換。」（原審卷1，20頁），故依約被上訴人合建公司有保管工地現場之材料機具設備之義務。

⒉被上訴人合建公司自92年12月6日起至被上訴人93年1月8日放棄本工程後續未完成時止，均為被上訴人依約得停工時期，已如前述。被上訴人合建公司於92年9月16日函知上訴人：關於工地安全維護事宜，待上訴人積欠款順利撥下後再予處理，工程款未撥下前，請上訴人自行派員看管工地之一切事務等語（原審卷1，95頁）。惟被上訴人合建公司雖無進場施工之義務，但系爭契約並未約定保管義務以進場施工或撥付工程款為成立或生效要件，且明定保管義務於系爭工程經驗收移交接管單位接收時始消滅，故被上訴人合建公司不得以其可停工或上訴人未撥款為由，主張不負保管責任，其上開函文不生解除保管責任之效力。

⒊兩造間並未約定被上訴人合建公司應負何種保管責任，該保管責任具有委任或信託之性質，依民法第535條及第590條規定，受任人或受寄人保管物品時，如未受報酬，應與處理自己事務為同一之注意義務，如受有報酬，應以善良管理人之注意為之。兩造間並未約定被上訴人合建公司保管材料機具設備受有報酬，合建公司雖有工程款之承攬報酬，但其停工退場時即因不能領取停工期間之報酬，且合建公司所保管之物品以「已完成工程及到場」者為限，亦即以在工地上之材料機具設備為限，合建公司於停工期間既未受有保管及施工之報酬，且已因停工而無人員在工地施工，應認其在停工期間對於工地上之材料機具設備保管義務並非善良管理人之注意義務，而係與處理自己事務為同一之注意義務。上訴人主張系爭器具有損害遭竊情事，並提出工地會勘紀錄書及會勘簽到單為証（本院卷，75至84頁），被上訴人合建公司已離職之品管工程師乙○○於工地交接時在會勘紀錄書上簽名，為被上訴人合建公司所自承（本院卷133頁），並經證人乙○○到庭證述明確（本院卷175頁）。系爭器具增損害、失竊均發生於被上訴人合建公司停工期間乙節，為兩造所不爭，並經證人乙○○到庭證述明確（本院卷175至176頁），故被上訴人合建公司對於系爭器具之損害失竊，應負與處理自己事務為同一之注意義務，並非善良管理人之注意義務。

⒋關於系爭器具之損失原因，係遭他人破壞、失竊及自然損耗等情，為兩造所不爭。乙○○到庭證稱：「工地長時間沒有人管理所以遭竊，之前有報案，有抓到兩個人」、「當地的住戶說，被進去偷竊的情形不只一次。損害的原因我不清楚，有被破壞的情形，有人好好管理就不會壞掉。損害大部分是失竊造成」、「我所看到的和保險公司及建設公司的人一起看到的大部分是失竊的部分，我沒有看到損害的部分」、「（法官再提示會勘紀錄問：那一部分是損害？）都是失竊，從明細上看不出來損害的部分」、「（你簽名的時候，有沒有一項一項核對？）沒有核對。我簽的時候，我只有看項目大致相符，金額我不確定，金額有經建築師和晉欣營造公司一起計算」、「（如何管理才不會失竊？）工地要有人住在那裡看管，圍起來還是有縫隙，我是工程師，在工程進行中，應該要負看管之責。當時領不到工程款、工資，公司有發函給營建署，如再領不到工程款，工地就由他們負責看管，營建署如何回復，我不清楚」、「（工地有沒有圍籬？）有用鐵板1米8圍籬，大門鎖起來，圍籬可能因為風太強等原因，造成損壞」、「第一期工程款沒有付款就停工，停工後就沒有復工，協調的時候我們還有人在那裡，協調不成，人員撤出，大約在92年底，92年9月就已經退場，93年2月就遭竊」、「接近農曆年過年的時候失竊，應該是在終止之前遭竊。報警處理抓到兩個人，是職業小偷。工地的電纜線、金屬物品等都可以轉賣」等語（本院卷175頁背面至176頁）。依此証言，合建公司退場時，有用鐵板1米8圍籬圍住工地，並將大門鎖住，但因無人住在工地開管，所以系爭器具材料遭小偷侵入而造成失竊、破壞、自然耗損，其中已失竊占絕大部分。被上訴人並無進場施工之義務，被上訴人合建公司對於系爭器具之損害失竊，應負與處理自己事務為同一之注意義務，並非善良管理人之注意義務，已如前述，則合建公司依約並無於停工退場後，衡情仍負全日派人住在工地看守系爭工地之義務。上訴人未能提出證據證明合建公司有應派人駐守工地看管器具之義務，或有其他違背與處理自己事務為同一之注意義務，致系爭器具遭損壞失竊之事實，其以被上訴人合建公司未盡工地現場材料機具保管之責為由，請求被上訴人合建公司賠償其器材損壞、遭竊之損失6,617,186元，及請求被上訴人高雄銀行、第一商銀同負連帶保證之責，均屬不能准許。

二、反訴部分：被上訴人主張：上訴人有遲延給付第26期估驗計價款16,018, 932元，其得請求遲延利息等語。上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。經查上訴人與被上訴人合建公司嗣於92年4月18日之完成估驗計價，上訴人應給付被上訴人合建公司第26期估驗款16,018,932元，有上訴人之發包工程部分估驗計價單在卷可稽（原審1，第82頁），已如前述。依系爭合約第16條約定，該工程估驗計價款於經上訴人工程司核符簽認後，上訴人有給付義務，被上訴人主張：上訴人未為給付，經被上訴人在92年4月24日委由簡燦賢律師催告上訴人給付，該催告函於92年4月28日送達反訴被上訴人等事實，有律師函及回執在卷可証（原審卷1，83、84頁；原審卷3，19頁））。如前所述，上訴人於92年8月11日撥付予被上訴人合建公司3,189,944元，就16,018,932元工程款部分，上訴人自92年4月29日起至92年8月11日止共遲延104日，則被上訴人得請求上訴人給付此104日之遲延利息為228,215元（16,018, 932元x0.05x1 04/365，小數點以下四捨五入，下同）。上訴人在92年8月11日給付3,189,944元，尚積欠12,828,988 元，自91年8月12日起算至該債權被扣押之日即同年10月15日止共計64天，按年息5％計算之遲延利息為112,473元（12,828,988X0.05X64 /3 65）。總計被上訴人合建公司得請求之利息損失共為340,688元（228,215元+112,473元）。被上訴人就此部分，僅請求338,443元，應予准許。

三、從而上訴人本於承攬契約提起本訴請求被上訴人合建公司應給付上訴人22, 745,186元，及其中16, 128,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，6,617,186元自93年6月21日起至清償日止按年息5％計算之利息，被上訴人高雄銀行應與被上訴人合建公司連帶給付上訴人其中之11,200,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，被上訴人第一商銀應與被上訴人合建公司連帶給付上訴人其中22,475,186元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，被上訴人第一商銀給付後，被上訴人高雄銀行於被上訴人第一商銀給付範圍內免給付義務，被上訴人高雄銀行給付後，被上訴人第一商銀於被上訴人高雄銀行給付範圍內免給付義務，均無理由，不應准許。被上訴人依據承攬關係提起反訴請求上訴人給付338,443元，為有理由，應予准許。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，就反訴部分判命上訴人如數給付，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。