臺灣臺北地方法院93年度建字第349號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 93年度建字第349號

原告

內政部營建署

即反訴被告

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

林清源律師

複代理人

莊明翰律師

參加人

國防部總政治作戰局

法定代理人

己○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

被告

合建營造有限公司

即反訴原告

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

李文輝律師

訴訟代理人

乙○○

被告

高雄銀行股份有限公司

法定代理人

子○○

訴訟代理人

庚○○

被告

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

趙元旗

訴訟代理人

魏緒孟律師

　　　　　　癸○○

上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國94年7月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。查，依據原告與被告合建營造有限公司（下稱合建公司）所簽訂之工程合約第29條第4項及原告與被告高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）簽立之保證金連帶保證書第3條，合意以原告機關所在地之法院為第一審管轄法院，原告之機關所在地既在本院轄區，本院自有管轄權，合先敘明。

二、原告起訴時第二項聲明原請求「被告高雄銀行應與被告合建公司就第一項聲明中之新台幣（下同）22,400,000元連帶給付原告及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷第1宗第6頁），嗣發現被告合建公司放棄其所承攬原告台東縣岩灣新村新建工程（下稱系爭工程）施作時，已完成系爭工程75％，故被告高雄銀行所負保證責任僅為11,200,000元，故減縮第二項聲明為「被告高雄銀行應與被告合建公司就第一項聲明中之11,200,000元連帶給付原告及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息5％計算之利息。」（見原告民事準備2狀，本院卷第2宗第65頁）；另反訴原告起訴時原請求「反訴被告給付13,761,179元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷第1宗第70頁）。嗣後減縮其聲明為訴請反訴被告給付12,335,959元之本息（見反訴原告民事補充辯論意旨㈢狀，本院卷第3宗第17頁）。核渠等所為係屬減縮應受判決事項聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，自應准許。

三、被告第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）之法定代理人原為壬○○，嗣後變更為趙元旗，此有被告第一商銀提出（94）董會字第8號董事會函在卷可參（見本院卷第2宗第251頁），業據被告第一商銀聲明承受訴訟，於法尚無不合，先予敘明。

乙、實體部分：

壹、本訴部分兩造之主張及答辯：

一、原告起訴主張：被告合建公司承攬系爭工程，於民國89年6月26日開工，工程期限為810日曆天，工程總價為448,000,000元。被告合建公司自91年4月22日即作輟無常，迄至93年1月8日放棄本工程後續未完成部分時，已逾期36天。依工程契約第27條違約處理第3項約定，被告合建公司逾期完成部分，每日應賠償原告損失按工程總價1/1000計算之逾期罰款，故被告合建公司應給付原告之逾期罰款為16,128,000元。又系爭工程因被告合建公司未善盡工程保管責任，致工地已施作完成部分，有器材損壞、遭竊，經建築師報核損失金額為6,617,186元，原告於93年5月9日函催被告應於10內給付前開器材損害及遭竊費用，未獲置理，故其得請求被告合建公司給付前開損害金額及自催告後10日（即93年6月21日）起至清償日止之法定遲延利息。被告高雄銀行係擔任被告合建公司就系爭工程之履約保證人，系爭工程目前已完工75％，故依約解除被告高雄銀行3/4之保證責任。被告第一商銀係擔任被告合建公司就系爭工程之保留款還款保證連帶保證人，為就原告撥付被告合建公司估驗計價保留款之還款保證，原工程款保留款保證範圍為31,360,000元，業已全數撥付，因被告合建公司應給付之賠償金額為22,745,186元，該保留款在上揭範圍內不得發還，被告第一商銀應負連帶保證責任。爰依據兩造工程契約第18條、27條約定及保證金保證書約定請求被告三人負擔不真正連帶給付之責。並聲明：㈠被告合建公司應給付原告22,745,186元，及其中16,128,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，6,61 7,186元自93年6 月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告高雄銀行應與被告合建公司連帶給付原告第一項聲明中之11,200,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢被告第一商銀應與被告合建公司連帶給付原告第一項聲明中之22,475,186元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣第二項聲明，於被告第一商銀給付後，被告高雄銀行於被告第一商銀給付範圍內免給付義務；第三項聲明，於被告高雄銀行給付後，被告第一商銀於被告高雄銀行給付範圍內免給付義務；㈤願供擔保後，請准宣告假執行。

二、參加人為輔助原告一方，陳述略以：關於營造廠商工程展延部分，應送參加人備查。然關於本件准予展延被告合建公司工期部分，未送參加人備查，無拘束參加人之效力。系爭工程有長達1年1個月期間現場完全處於停工狀態，原告卻未依約計算被告合建公司之工期，其中91年4月至10月之停工，係因被告合建公司未按圖施工，致結構安全發生疑慮，須停工進行安全鑑定，係可歸責於被告合建公司之事由所致，自應計入被告逾期完工責任。

三、被告三人則分別以下列情詞置辯，並均聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈠、被告合建公司部分：否認其自91年4月22日起就系爭工程有作輟無常之情事，至原告於91年11月間已估驗計價第26期款共16,486,400元，扣除暫減帳13,471,566元，應給付3,014,834元，原告卻遲不給付經一再催告，並主張全面停工。另於92年4月18日雖復經估驗計價應付16,018,932元，原告仍拒不給付。原告嗣於92 年7月10日所召開之協調會中，同意被告合建公司在估驗計價核撥後才進場施作，但原告亦未立即付款，經被告再次函催後，方於92年8月11日匯給被告3,189,944元，但仍與第26 期估驗記款款金額相差甚鉅，原告則先後以被告合建公司逾期及有擅自減省工料應扣罰為由扣留前開款項，原告無端扣留被告合建公司應領取之工程款，致被告合建公司財務周轉困難，係可歸責於原告之事由致工程停工，故即便因此導致工程延期，亦不可歸責於被告。退步言之，如本院認被告合建公司仍有逾期完工情事，原告所主張為逾期罰款16,128,000元顯然過高，依據民法第252條規定，應由本院酌減之。另關於原告所稱器材損壞及遭竊之費用部分，並未舉證以明其所受之損害，況被告合建公司因原告遲延給付工程款，早已無力僱用人力看雇工地現場，並早於存證信函中函知原告其不負工地保管之責，自無庸就此部分之損害負擔賠償之責。即便認被告合建公司應負責時，原告就此損害之發生顯有過失，被告合建公司自得主張過失相抵，免除賠償責任。

㈡、被告高雄銀行部分：被告合建公司無施工逾期情事，原告請求被告合建公司給付逾期罰款，並要求高雄銀行負擔連帶保證責任即屬無據。況，原告與被告高雄銀行已就履約保證金連帶保證責任之履行方式達成和解，由被告高雄銀行以「間接給付」即推薦晉欣公司接續施工之方式，替代就原承攬廠商即被告合建公司之履約保證金連帶保證債務之清償，原告依法自不得再就被告合建公司之違約責任並請求被告高雄銀行負擔連帶保證責任。且原告未於被告高雄銀行推薦晉欣營造有限公司（下稱晉欣公司）接續施工之協商過程中向被告高雄銀行表明被告合建公司已有施工逾期情事，卻於接續廠商晉欣公司完工之際，始向被告高雄銀行提出施工逾期罰款之連帶賠償請求，顯有欺瞞協商重要事實，違反誠信原則之虞。退步言之，縱使被告合建公司有施工逾期情事而被告高雄銀行亦應為合建公司之遲延負責連帶賠償之責時，然原告請求之逾期罰款，竟以每日按系爭工程總價1/1000即每日448,000元來核算，似嫌過高，應由本院准予酌減。至被告合建公司未盡工程保管責任部分，非屬系爭工程契約第22條第2項履約保證金第4款所列原告不予發還或被告合建公司應履行保證責任之事由，故關於原告所受此部分之損害，被告高雄銀行無須負連帶清償責任。

㈢、被告第一商銀部分：本件兩造於92年12月10日召開協調會議中討論系爭工程之工期問題，該次協調會經與會各方達成意思一致，同意由被告高雄銀行另覓廠商接手後續工程，顯見和解契約之內容為「由銀行另覓廠商」為解決逾期問題之方法，則各當事人均應受拘束，應依和解契約履行，原告自不得再主張和解前或和解方案以外之法律關係主張被告合建公司有工程逾期應負擔逾期罰款責任。且晉欣公司係承擔被告合建公司承攬契約之權利義務，系爭合約經晉欣公司為契約承擔後原工期已變更，並無逾期情事，原告請求逾期罰款，顯無理由。又被告第一商銀係擔任保留款還款保證人，而保留款之性質僅在於轉作保固保證金，而非用於賠償逾期罰款或工程遭竊等損害，故原告主張被告合建公司應負擔逾期罰款及工程遭竊之損害，並請求被告第一商銀負連帶賠償責任，顯無理由。況，在被告高雄銀行覓得晉欣公司接續工程後原告亦要求已實施假扣押之第一商業銀行撤銷假扣押，俾其能將假扣押被告合建公司未領工程款12,828,988元撥付予晉欣公司，倘原告對被告合建公司所主張之逾期罰款及工程遭竊之損失業已存在，自得對於合建公司之未領工程款12,828,988元行使抵銷權，原告卻未行使抵銷權以減少損害，但原告反要求第一商銀撤銷假扣押後再付款予晉欣公司，除認原告就過失之發生與有過失外，亦證原告至少默示解除被告第一商銀對於合建公司關於逾期罰款與工程遭竊損害之連帶保證責任。另即便被告合建公司確實有遲誤工期之情事，亦只能計算到92年12月10日為止，且如按日以工程總價1/1000計算逾期罰款，則每日高達448,000元，此項違約金顯然過高，應由本院予以酌減降低至每日10,000元以內，方屬適當。

貳、反訴部分兩造之主張及答辯：

一、反訴原告主張：反訴被告本應支付反訴原告第26期估驗計價款共16,018,932元，反訴原告在92年4月24日委由簡燦賢律師發函催告反訴被告給付，該催告函於92年4月28日送達反訴被告應自該時起應負遲延責任。自92年4月29日起算至92年8月11日反訴被告給付3,189,944元止共計105天，按年息5％計算此部分之遲延利息，應為230,409元。另反訴被告在92 年8月11日給付3,189,944元，尚積欠12,828.988元，自91 年8月12日起算至該債權被扣押之日即同年10月15日止共計65天，按年息5％計算之遲延利息為114,230元，合計利息損失部分共計為344,639元。然因反訴被告原先就此部分誤算為338,443元，故僅就此部分為請求。另反訴原告因反訴被告遲延支付第26期估驗款，造成財務周轉困難而被迫放棄系爭工程並由晉欣公司承接繼續施作，當時反訴原告未完成之工程金額合計為133,305,730元，倘反訴原告順利完成系爭工程有預期利潤可得，依財政部所發布「房屋建築營建業」之同業利潤率9％計算，反訴原告自得訴請反訴被告給付其所放棄部分工程之預期利潤11,997,516元。綜上，反訴被告合計應給付12,335, 959元。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告12,335,959元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：其依據系爭工程契約第16條第3項及民法第264 條規定，均可暫不為給付工程款，故反訴被告給付工程款並無遲延情事。反訴原告自無從請求此部分之遲延利息。並否認反訴原告有其所稱之預期利益存在等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項：

一、被告合建公司承攬系爭工程，系爭工程於89年6月26日開工，工程期限為810日曆天，工程總價為448,000,000元。

二、系爭工程第26期估驗款，據監造人甲○○建築師核對金額為16,018,932元。然被告合建公司曾多次向原告請求前開估驗款，原告僅給付3,189,944元，至於剩餘款項部分被告合建公司仍一再向原告請求，亦未獲原告置理。又系爭工程於92年4月19日至同年11月11日因故停工（停工原因兩造雖有爭執，但均同意不列入工期），經原告催告被告合建公司於同年月12日復工，但被告合建公司因原告未給付26期工程款而無力施工，進而未再進場施作。

三、被告合建公司於93年1月8日放棄系爭工程後續未完成部分，而由晉欣公司接續該工程，被告合建公司並於同年3月30 日發函予原告表明其同意拋棄該工程第26期工程估驗款予晉欣公司。

四、被告高雄銀行係擔任被告合建公司就系爭工程之履約保證人、被告第一商銀係擔任被告合建工程就系爭工程之保留款還款保證連帶保證人。

五、系爭工程由晉欣公司接手後，原告與被告高雄銀行於93年2月簽訂台東縣岩灣新村新建工程施工履約協議書，其中第2條約定「本協議書所訂條款優於原契約書條款」、第4條約定「本工程工期自報請開工後270日曆天完工」、第6條約定「履約保證銀行之保證責任及額度依原契約規定繼續履行。」。

肆、兩造爭執之要旨及論斷：

一、本訴部分：按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第264條定有明文。復按，民法第490條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。（最高法院84年度台上字第2227號判決意旨參照）。原告主張被告合建公司除有逾期完工應負賠償逾期罰款之義務外，另因亦未盡工程保管責任，而應對器材之損壞及遭竊負擔賠償責任，並請求被告高雄銀行負擔履約保證人、被告第一商銀負擔保留款還款保證連帶保證人責任等情，為被告所否認，並分別以前揭情詞置辯。故本件關於本訴部分之主要爭點厥為：㈠被告合建公司是否有逾期完工之情事；㈡被告合建公司是否應就工地現場器材之損壞、遭竊負擔損害賠償之責。

（一）關於被告合建公司是否有逾期完工部分：

⒈依系爭工程契約第16條第1項付款辦法約定：「估驗款：1.本工程自開工日起，每15日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款1次，估驗時應由乙方（即被告合建公司）提出估驗明細單及附工程進度照片，經甲方（即原告）工程司核符簽認後，除另有規定外，建築工程（含機電）給付該期內完成工程價款90％、土木工程（含橋樑）給付該期內完成工程價款95％。」（見本院卷第1宗第17頁）。足見，原告與被告合建公司間因系爭工程龐大工程總價高達448,000,000元，倘要求被告合建公司完成全數工程後，方得請求工程款時，恐非被告合建公司之資力所能負擔。故系爭工程契約中關於付款辦法之約定，即屬契約當事人間以特約方式，約定非待系爭工程完成後，承攬人方得請求報酬之規定。

⒉系爭工程合約第16條第3項復規定「有下列情事之一者，乙方申請估驗款估驗完成時，甲方得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。1.工程實際進度，非歸責於甲方之事由，落後預定進度達10％以上者。2.有瑕疵的工作經書面通知改善而拖延不執行者。3.未履行契約應辦事項，而對本工程進度有影響，經通知仍拖延不履行者。乙方派駐工地之負責人未能稱職，以致工地秩序紛亂，施工草率，漫無計畫，經通知更換而乙方拖延不履行者。5.其他乙方有違約事項且情節重大者。」（見本院卷第1宗第17頁背面）。故被告合建公司除有前開合於系爭工程合約第16條第3項之事由外，否則原告即有依據被告合建公司所提出之單據辦理工程估驗及核算工程估驗款並依約給付該工程估驗款之義務。

⒊本件被告合建公司於91年11月30日間即委請原告估驗計價第26期款共計16,486,400元，並提出估驗計價單為證（見本院卷第1宗第78頁），然本件原告並未同意辦理估驗計價，此由該份計價單上僅於承包廠商、監造單位部分之欄位有用印，至於工程處工務所、工務審查、工務主任、工務處處長、署長等欄位，均未經原告所屬等相關承辦人員用印可證。依該份估驗計價單記載日期為「91年11月30日」恰與系爭工程合約第16條第1項約定每15日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款1次相符，然原告並未陳明其係因何緣故未辦理估驗計價，此有參加人委請擔任系爭工程監造人之甲○○建築師於92年5月8日以台東岩灣工字第920508號函中指出「工程款『估驗計價』為何營建署一再僅以『依契約規定處理』，從雙方數月來，來來去去文函資料（詳附件），真無法理解為何不能辦理，原因困難何在？若有不符契約規定，應一次用文書告知改正，才合情合理合法：爭（應為癥之誤載）結點在何處。」（見本院卷第1宗第85頁）。足見，原告本應於91年11月30日即依據當時被告合建公司實際施作進度辦理估驗計價，然原告無正當理由卻遲不為之。倘原告拒不辦理估驗計價，即無法得知當期應給付被告合建公司之估驗款金額為何，自無從給付該部分款項。原告本有依約辦理估驗計價之義務，已如前述，如因原告未完成估驗計價但仍命被告合建公司仍須繼續履行系爭工程項目，恐有違契約約定分期計價付款之精神，故本件被告合建公司於91年12月6日以（91）合營字第197號函，通知原告，因工程款估驗計價申請遭無能定奪等理由而屢次退件，為免其本身財務囤積越陷越深，致影響其營運，故即日起暫時停工，待不同意工程款估驗計價理由釐清後，再進場施作（見本院卷第1宗第79頁），自應認被告合建公司得以原告無正當理由拒不辦理工程估驗計價，而主張同時履行抗辯，拒絕本件工程之施作，被告合建公司既有正當理由不履行工程，自不應將此部分列入系爭工作之工期計算。

⒋原告與被告合建公司雖於92年4月18日之完成估驗計價，認原告應給付被告合建公司第26期估驗款16,018,932元，此有原告之發包工程部分估驗計價單在卷可稽（見本院卷第1宗第82頁），且為兩造所不爭執，自應認被告合建公司前開以原告拒不辦理估驗計價而拒不履約之事由業已消滅。原告既已辦理第26期款之估驗計價後，除有系爭合約第16條第3項各款情形，本應依約給付被告合建公司該期估驗款。然查：

⑴被告合建公司於原告完成第26期款之估驗後，先於92年4月24日委請簡燦賢律師發函請求原告給付系爭公司第26期估驗款，此有東方聯合律師事務所92年律（燦）字第6號律師函在卷可參（見本院卷第1宗第83、84頁）。然原告並未支付，甚於同年7月10日由原告工務組顏久榮組長、參加人劉惠琛科長擔任主持人之「國防部委請內政部營建署辦理眷村改建專案管理施工階段工務相關事宜第14次會議」中，曾提及系爭工程關於本工程後續估驗辦理情形及復工事宜，應由原告所屬人員追蹤。另請被告合建公司於一週內完成趕工計畫，並於工程估驗計價核撥後進場。此有該次會議記錄附卷足憑（見本院卷第1宗第89頁）。自應認被告合建公司暫停施工係因原告未按時支付工程估驗計價款所致。然原告並未於該次會議後立即支付款項，被告合建公司復於92年7月25日以（92）合營字第052號函再次請求原告撥款，原告方於92年8月11日撥付予被告合建公司3,189,944元然此部分與系爭工程第26期估驗計價款相去近130 0萬元。原告雖稱被告合建公司經其於92年11月12日要求復工仍不進場，原告自得依據系爭工程合約第16條第3項行使同時履行抗辯權云云。惟查，系爭工程第26期工程估驗計價，既早於94年4月即已辦理完畢，原告本於是時即有給付該期估驗款之義務，被告合建公司係因原告無正當理由拒不支付該期款項而行使同時履行抗辯而暫停施作系爭工程。原告既有先給付第26期工程估驗款之義務，端無僅支付其中少部分款項後，即認已依約履而得逕要求被告合建公司進場施作。

⑵另關於原告以被告擅自減省工料，依工程契約約定應依實做價值與契約價格差額6倍扣罰為由，拒付第26期估驗款等情，此有原告92年10月13日營署南南字第923307979號函在卷可稽（見本院卷第99、100頁）。然綜觀系爭工程合約第16條第3項原告得拒絕付款之事由中，並未包括前開原告所主張被告合建公司是否有減省工料之情事，至於第23條第4項第2款雖有規定「工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格差額6倍扣罰之」（見本院卷第1宗第25頁）。然此部分係於工程完工後辦理驗收交付時，發現承攬商有工程與原規定不符時之處置方式，倘於工程施作期間發現有前開情事，自應由原告催請被告合建公司改善，如仍不改善時方得依據合約第16條第3項暫拒絕付款，甚至依據第27條規定，得拒絕被告合建公司於3年內參加投標。然原告卻僅片面以被告合建公司有減省工料為由，拒絕支付工程估驗款，此與兩造契約規範之權利義務明顯不符，況原告於前揭函文中亦指出行政院公共工程委員會亦函釋即便原告欲主張6倍扣罰款應於驗收時再予辦理（見本院卷第100頁）。足見，原告自不得以被告減省工料為由而拒不給付工程估驗款。

⑶至於92年5月5日後接手擔任系爭工程之監造建築師甲○○到庭具結證稱「我在92年56日參加聯合建築小組會議，會議中聽到被告合建公司提及因為工程計價款產生重大爭議，一直沒有辦理計價，從91年11月30日合建公司提出估驗計價，且經監造工程師查核後蓋章送原告，但到我參加會議時，該案一直沒有進展，也沒有告知為何原因不能計價。當天結論是國防部代表副處長要求我瞭解後提出報告，我在5月8日提出報告，5月15日局長來視察，合建公司提出因為未計價導致工程無法進展，我也向局長說明，局長當場裁示如果不計價會導致廠商倒閉，要求隔日開始重新再查核清點確認之後用印提出，6月初原告又開一次會議確認，把付款問題往上簽，一直到8月14日才付了318萬餘元，尚積欠12 多萬元」等語（見本院94年4月11日言詞辯論筆錄，本院卷第2宗第166、167頁），證人甲○○既受參加人委任就系爭工程辦理監造，並自參加人處領有報酬，端無偏袒被告合建公司之理。由證人前開證言可知，原告既無正當理由先拒絕辦理系爭工程第26期工程款之估驗計價，復於估驗計價完畢後，亦未依據計價結果支付該期款項予被告合建公司，被告合建公司自得主張同時履行抗辯，拒絕繼續進場施作。

⒌又系爭工程並無分段進度施工之情形，為原告與被告合建公司所不爭執，（分見原告爭點整理狀、被告合建公司答辯㈤狀，本院卷第2宗第118頁、第127頁），故被告合建公司是否有遲延完工自應以實際上完工時，是否已逾契約約定之810天日曆天為斷，而非以各分段進度計算。又被告合建公司雖因事後放棄系爭工程後續為完成部分，故無法以實際完工日計算是否逾契約約定之工期，然倘計算至被告合建公司放棄系爭工程時已逾工期時，仍得認定被告合建公司有逾期完工之情事。然查，依原告所自行製作如附件所示之工期計算統計表，除原告表示不計入工期部分外，倘被告合建公司因行使同時履行抗辯有正當理由拒絕施工，此部分自不應列入工期計算。而被告合建公司既已於91年12月6日以原告未辦理工程款估價計價及計價後並給付估驗款為由，函知原告其暫時停工，關於此段期間自不應計入被告合建公司工期，故如扣除此部分之工期，本件被告合建公司並無原告所稱逾期完工之情事。

⒍綜上，被告合建公司並無原告所稱逾期完工之情事，原告主張被告合建公司應負擔遲延之違約罰款責任，並要求被告高雄銀行、第一商銀負擔連帶賠償責任，即屬無據。

（二）關於被告合建公司是否應就工地現場材料機具之損害負擔賠償部分：系爭工程契約第18條施工管理第7項工程保管規定：「1.在本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料機具設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。如屬經甲方估驗計價者，乙方並應賠償，其部分經驗收付款，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換。」（見本院卷第1宗第20頁），故依約被告合建公司本有保管工地現場之材料機具設備之義務。然被告合建公司此一義務並非屬工程設計圖及詳細表中所列之工程範圍，被告合建公司對現場材料機具設備所負之保管義務亦不能向原告請求報酬，故自應認此被告前開保管義務僅為系爭工程之附隨義務。而本件被告合建公司既因原告拒不辦理工程款之估驗計價及給付估驗計價款而就主契約義務（工程施作部分）已得主張同時履行抗辯，就工地現場材料機具之保管義務此一附隨義務，亦得併主張同時履行抗辯。查，被告合建公司於92年9月16日以（92）合營字第61號函復知原告：關於工地安全維護事宜，待原告積欠款順利撥下後再予處理，工程款未撥下前，請原告自行派員看管工地之一切事務等語（見本院卷第1宗第95頁）。足見，被告合建公司就此一附隨義務亦行使同時履行抗辯權。原告既未依約給付款項，自不得以被告合建公司未盡工地現場材料機具保管之責，訴請被告合建公司負擔損害賠償責任，及請求被告高雄銀行、第一商銀同負連帶保證之責。

二、反訴部分：按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。前二項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償。民法第233條定有明文。復按，對於利息既無須支付遲延利息，則對於遲延利息，自無須支付遲延利息，民法第233條第2項所謂利息包含遲延利息在內，故對於遲延利息，亦無須支付遲延利息。最高法院22年上字第1484號判例著有明文可參。反訴原告主張反訴被告有遲延給付工程款之情事，其自得請求遲延利息，並請求反訴原告被迫放棄系爭工程所失之預期利益，此為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。故關於反訴之部分之主要爭點即在：反訴原告所主張各項損害賠償金額是否合法有據。

（一）關於遲延利息部分：

⒈反訴被告本應支付反訴原告第26期估驗計價款共16,018,932元，此由該期估驗計價款中關於「本期應發金額」欄位之記載可證（見本院卷第1宗第82頁）。又依系爭合約第16條約定，該工程估驗計價款於經原告工程司核符簽認後，反訴被告本有給付義務，然反訴被告除未為給付，經反訴原告在92年4月24日委由簡燦賢律師催告反訴被告給付，反訴原告僅請求自反訴被告收受催告之律師函起至付款日止共計105天，按年息5％計算之遲延利息共計為230,409元，為有理由（計算式：16,018,932X0.05X105/365=230,409。元以下四捨五入，下同）。另反訴被告在92年8月11日給付3,189,944元，尚積欠12,828,988元，自91年8月12日起算至該債權被扣押之日即同年10月15日止共計65天，按年息5％計算之遲延利息為114,231元（計算式：12,828,988X0.05X65/365=114,231），合計利息損失部分共計為344,640元，而反訴原告就此部分，僅請求338,443元，亦屬有據。

⒉然本件反訴原告除請求反訴被告遲延給付第26期工程估驗款之遲延利息外，併請求該部分金額自反訴起訴狀送達翌日起至清償之日之法定遲延利息，此係針對利息部分再請求利息，核予民法第233條第2項規定部分，就此部分請求，應予駁回。

（二）關於反訴原告未完成工程之預期利益部分：復按，民法第260條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，契約消滅所生之損害，並不包括在內。查，被告合建公司因財務困難無法繼續履行本件系爭工程，而由晉欣公司接續，此有被告合建公司93年3月3日（93）建字第10號函在卷可稽（見本院卷第1宗第101頁）。故無論原告與晉欣公司是否成立一新之工程合約關係，或由晉欣公司承繼反訴原告之原承攬人地位，然反訴原告與反訴被告間之契約關係業已消滅，而反訴原告關於無法繼續施作系爭工程所失之預期利益部分係屬因契約消滅所生之損害，非屬因債務不履行之損害賠償範圍，反訴原告此部分請求，亦屬無據，應併駁回。

三、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

伍、假執行之宣告：

一、本訴部分：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

二、反訴部分：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，本院所命給付之金額未逾500,000元，爰依職權宣告假執行，另酌定反訴被告相當之擔保金額宣告免為假執行；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第86條第1項前段，判決如主文。