臺灣高等法院95年度建上更㈠字第36號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度建上更㈠字第36號

上訴人

台北市停車管理處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳雅惠律師

被上訴人

雙全營造工程股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　張淑敏律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國91年7月24日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2023號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年6月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：上訴人之法定代理人原為鄭俊明，嗣96年1月31日變更為張哲陽，業於96年3月29日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠270頁、271頁），核無不合，應予准許。

二、被上訴人起訴主張：兩造於民國88年1月14日簽立工程合約（下稱系爭工程合約），由伊以總價新台幣（下同）184,330,000元，承攬上訴人發包之「青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程）」（下稱系爭工程），自88年7月19日開工，至90年3月底止，實際工程進度已達86.3％，僅餘表修及零星工程未完成。詎上訴人竟以伊工程進度遲延為由，於90年5月25日依系爭工程合約第22條第2項第3款約定終止合約，將伊已施作經完成估驗之工程保留款15,859,500元（下稱系爭工程保留款）及履約保證金4,608,250元，充作懲罰性違約金予以沒收。爰依系爭工程合約第4條第4項之約定，民法第510條、第233條第1項規定，求為命上訴人應給付伊20,467,750元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，及以供擔保為條件宣告假執行之判決（原審就履約保證金4,608,250元本息部分，判決被上訴人敗訴，此部分未據被上訴人聲明不服，已告確定）。

三、上訴人則以：被上訴人自89年底起，即因與他人間之債務糾紛，致工程款陸續遭法院強制執行。90年3月起又時作時停，至同年4月19日更未經伊之同意，擅自停工，經伊催告仍拒不進場施作，已違反系爭工程合約第20條之約定。況被上訴人顯無法於約定之90年8月15日前，完成未施作之運動場裝修，鋼構看台頂蓋，棒球場圍籬，球場排水及鋪面，地下

一、二層裝修，油漆，耐磨地坪，車道出入口及植栽等工程，亦違反系爭工程合約第5條第2項及補充施工說明書之約定，伊依工程合約第22條第2項第3款約定，終止契約，並沒收已估驗計價之工程保留款充作違約金，並無不合，更無違約金過高之情事等語，資為抗辯。求為命駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，與以供擔保為條件請准宣告免假執行之判決。

四、原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人15,859,500元及自90年8月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並諭知被上訴人以5,287,000元供擔保後得假執行，但上訴人如於假執行程序實施前，以15,859,500 元供擔保後，得免假執行。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（即駁回履約保證金4,608,250元本息部分，已確定）。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，發回前本院將原審此部分判決廢棄，駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。被上訴人不服，經最高法院發回本院更為審理，上訴人之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造之不爭執事項如下（見本院卷㈡371頁正反面）：

㈠兩造於88年1月14日簽立系爭工程合約，約定被上訴人承攬施作系爭工程，工程總價18,433萬元，全部工程自開工日起540個日曆天完工，被上訴人自88年7月19日開工後，計至90年7月10日止，已施作之工程款為158,599,500元，尚餘工程保留款15,859,500元未領（系爭工程合約書見原審卷㈠12至19頁、上訴人結算報告書見原審卷㈡51至63頁、估驗計價單見原審卷㈠76頁）。

㈡上訴人於90年7月10日寄發存證信函與被上訴人，謂：「本處曾多次要求貴公司相關人員協商並催告在案，仍延不履行，本處視為無法繼續履行合約責任，依合約第22條甲方（上訴人）得不再催告，隨時終止或解除合約，並請貴公司丈量辦理已完成之工作項目」等語（90年7月10日存證信函見原審卷㈠75頁）。

㈢兩造於90年7月11日會同清點迄90年7月10日止，被上訴人已施作完成項目、數量及金額（結算報告書見原審卷㈡51至63頁），系爭工程合約於90年7月10日終止。

六、兩造之爭執事項如下（見本院卷㈡371頁反面、372頁）：

㈠上訴人依系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，於90年7月10日終止契約，是否合法？

1.被上訴人有無停滯施工，致契約無法如期完工之情形？本件工期是否應加計333日【增設鋼板樁工程延展50日、颱風及地震13日、星期六31日、下雨天162日（90年2月12日以前有126日，90年4月19日至同年7月10日有36日）、無法施工之工作日77日】？

2.被上訴人是否發生不能營運變故之情事？

㈡如認上訴人得依系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，終止契約，並沒收系爭工程保留款作懲罰性違約金，該違約金之約定是否過高？可否依民法第252條規定酌減？

七、依系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，如被上訴人違反合約或發生不能營運之變故，上訴人認其不能履行合約責任時，上訴人得不經催告隨時終止或解除系爭工程契約之全部或一部分，並有權沒收系爭工程保留款，充作懲罰性違約金（見原審卷㈠17頁）。上訴人據此終止契約，被上訴人抗辯終止契約不合法云云，經查：

㈠系爭工程合約第5條第2項前段約定：「全部工程限於開工之日起540日曆日完工」，另系爭工程補充施工說明書總則㈡、㈢，關於施工前之作業及工程進度分別約定：「承包廠商（即被上訴人）應於開工前擬定本工程之施工程序、施工計劃、施工預定進度表、送請監造單位核備」、「承包廠商應確實按監造單位核准之施工預定進度表執行」（見原審卷㈠14、283、284頁），是承包廠商即被上訴人負有提出施工預定進度表送請監造單位核備，及按所核定之施工進度表施工之給付義務。查系爭工程屬於公共工程建設，工程總價達18,433 萬元，其工程標的及金額龐大，此類大型之公共工程，承攬廠商自應按監造單位核准之施工預定進度表，如期如質施作，業主亦應據此控管工程之進度及品質，苟系爭施工預定進度表未經監造單位核准變更之前，承攬廠商無正當理由，可不依施工預定進度表施作，甚至不進工區施工，任意停工，則該公共工程能否如期完工，將增添不可預測之變數，一旦該公共工程遲滯，除浪費公帑外，重大建設無法順利完成，該公共工程不能如期提供予社會大眾使用，對整體公共利益影響甚鉅，故承攬廠商即被上訴人負有依施工預定進度表施工之給付義務。

㈡依系爭工程合約第5條約定，系爭工程原定竣工日期為90年5月26日，嗣因工程之水電外審未完成，經上訴人核定自88年10月1日起停工，迄同年12月23日復工。被上訴人亦修正施工預定進度表，將竣工日期修改為90年8月15日，且經上訴人核備在案，有上訴人之工程復工報核表、施工預定進度表可稽（見原審卷㈠176頁、177頁、原審卷㈢95頁、本院卷㈡373頁）。依系爭施工預定進度表所示，自90年4月起至同年8月15日止，預定施作完成之工程項目（含90年3月間已施作迄同年4月間尚未完成項目）尚有「圍籬A、B、C施工」、「棒球場鋪設煤渣及紅磚土種植百慕達草及蜈蚣草坪（含沃土）植栽工程」、「棒球場看台內、外牆水泥粉刷（光）」、「棒球場看台外牆洗石子工程」、「不鏽鋼工程（含欄杆、扶手工程）」、「棒球場看台階梯磨石子&新假石工程」、「坡道及車道水性樹脂耐磨地坪施工（3mm: 5mm）」、「不鏽鋼門窗及鐵捲門安裝」、「油漆工程」、「花台貼小口磚、洗石子、新假石、路緣石施工」、「地坪粉（光）刷貼光面及粗面石英磚窯燒花崗磚」、「B1F內牆1:3水泥粉光」、「牆面貼20×20磁磚」、「樓梯口不鏽鋼、格柵、透明屋頂棚安裝」、「樓梯口砌玻璃磚」、「防撞柵門及防撞護條施工」、「車道出入口鋪設瀝青混凝土路面」、「工區清潔整理」等18項工程（預定施工期間及所需日數均詳如附表所示）。而系爭工程自90年4月19日起迄同年7月10日止，依上訴人提出之監工日報所示（見原審卷㈠178至260頁），被上訴人除90年5月4日、5日、7日、8日由一名工人施作「土方回填」外，其餘日期均未進場施工。此部分亦經證人江三洋（即被上訴人負責系爭工程之工地主任）證述：「（工程是否你負責？）我負責。於90年4月19日沒有施作，我於7月底離職」、「我是工地主任，薪水於5、6月份沒有給我薪水，於7月時才付給我薪水。至於其他下包的工程款，據我所知是沒有付。．．4月份的薪水有發，薪水有打折，打8折，每個人成數不同，也有人打7折，目前工地還是停滯的，我是公司最後一個離職的，大部分人是在5、6月離職的」等語甚詳（見原審卷㈡41頁、42頁）；另證人文浩華（即上訴人承辦人員）亦證稱：被上訴人自90年4月份後就未再進場施作等語（見原審卷㈡112頁），顯然被上訴人就90年4月份之薪資已無法正常發放，且系爭工地之大部分工人業於90年5月、6月間陸續離職，自90年4月19日以後，除同年5月4日、5日、7日、8日由一名工人施作「土方回填」外，其餘工程均未施作，整個工區呈停滯之狀態，洵堪認定。

㈢又上訴人以90年5月23日北市停二字第9062117200號函催告被上訴人應進場施工，該函文載明「貴公司（被上訴人）承攬青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程），請於90年5月25日前繼續動工施作，否則本處視為不能施作並辦理解約」、「本工程於90年4月19日已全面停工無人施作，為避免影響機電工程進度及工程安全，建請貴公司出面協商」，另兩造先後於90年5月4日、同年6月5日在「有關承商財務不佳影響工程進度」會議中達成結論：「本工程土建承商雙全營造工程股份有限公司表示有誠意負責完成本項工程，至於其與協力廠商間之權利與義務關係亦由雙全營造工程股份有限公司負責協調解決．．」、「請雙全營造工程股份有限公司於3日內（90年6月8日）立即進場施工，務必如期如質完工」，嗣上訴人認被上訴人未依上開會議結論進場施工，復於90年6月21日再函催告被上訴人於文到3日內進場施作，終以90年7月10日北市停二字第9062797900號函為終止契約之意思表示，此有上訴人90年5月23日北市停二字第9062117200號函、90年5月16日北市停二字第9061862800號函附90年5月4日開會紀錄、90年6月14日北市停二字第9062449700號函附90年6月5日開會紀錄、90年6月21日北市停二字第9062581000號函、90年7月10日北市停二字第9062797900號函足憑（見原審卷㈠62頁至74頁）。故上訴人先後於90年5月23日、同年6月5日、6月21日催告被上訴人應如期進場施工，被上訴人均未為之（自90年4月19日起至同年7月9日止，工程呈停滯狀態），則上訴人以90年7月10日北市停二字第9062797900號函為終止契約之意思表示，於法自屬有據。

八、被上訴人抗辯系爭工程之工期應延展333日（增設鋼板樁工程延展50日、颱風及地震13日、星期六31日、下雨天162日、無法施工77日），縱使90年4月19日以後未能如期施作，亦可於預定完工日期完成云云，上訴人否認之。查：

㈠系爭工程合約第5條第3項約定：「如因天災人禍等確為人力所不能抗拒，致無法工作時，乙方（即被上訴人）得申請甲方（即上訴人）核定免計日數」及同條第4項第5款約定：「中央主管機關臨時公布為假日者，免計工期」，故關於免計工期之要件，需發生人力所不能抗拒之天然災害，致無法工作，或以中央主管機關臨時公布為放假日者為限。雖發生颱風、地震，但對工區之影響程度甚微，尚非無法施工者，自不能執為免計工期之事由，其理甚明。

1.本件被上訴人認89年8月22日、23日（碧利斯颱風2天）、89年11月1日至4日、同年月6日至8日（象神颱風7日）、90年7月30日（桃芝颱風1日）、90年9月17日、18日（納莉颱風2天）、88年9月21日（921地震1天），計13 天應免計工期云云（見本院卷㈡361、362頁），雖提出「台北市政府人事處歷次天然災害停止辦公上課訊息」為證（見本院卷㈡367頁）。然依「台北市政府人事處歷次天然災害停止辦公上課訊息」之記載，其中碧利斯颱風過境之89年8月22日下午、23日（計1.5日）停止辦公上課，象神颱風過境之89年11月1日下午、2日、3日、4日（計3.5日）淹水地區停止辦公，桃芝颱風過境之90年7月30日停止辦公上課（見本院卷㈡367頁）；又上訴人發函予各承攬廠商謂「碧利斯颱風於89年8月22日下午至89年8月23日過境期間不計工期乙案，請各承攬廠商於工程完工時依合約規定一併檢討報核」，亦表示該1.5日得報核免計工期，有上訴人89年9月4日北市停二字第8963484600號函可參（見本院卷㈡36頁）。故被上訴人主張碧利斯颱風1.5日，象神颱風3.5日、桃芝颱風1日（合計6日）免計工期，應屬可取。至其餘日數台北市政府未公布可停止辦公，被上訴人復未提出上開日期因天災，致無法工作之證明文件以資佐證，其主張免計工期云云，尚難採信。又納莉颱風過境於90年9月17日、18日，因已逾系爭工程契約原預定完工日期即90年8月15日，自無免計工期之問題；88年9月21日之921地震，其發生時間在夜間，且震央在台灣南投地區，對系爭工地即台北市青年公園並無影響，亦據證人施俊泰（即上訴人承辦人員）證述：「921大地震對於我們的工地並沒有損害，且地震發生在半夜，我們認定此部分不得展延」明確（見本院卷㈡370頁反面），故不能請求免計工期。綜上，迄90年8月15日止，因颱風之天然災害可免計工期者為6日。

2.被上訴人認90年1月1日起至同年8月15日止，週六有31日應免計工期云云（日期詳見本院卷㈡35頁、211頁）。惟系爭工程合約第5條第4項言明：「國定假日、民俗節日及星期日依下列約定免計工期」，並分別於同項第1款至第3款臚列國定假日、民俗節日、選舉投票日得免計工期之日期及日數；第4款明定星期例假日與前3款所定免計之工期重疊時，重疊部分算應予扣除；於第5款明定經中央主管機關臨時公布為假日者免計工期（見原審卷㈠14頁），故如非國定假日、民俗節日、選舉投票日及經中央主管機關臨時公布為假日之單純星期六，應不得免計工期。再則，行政院於87年1月1日起實施隔週休二日（見原審卷㈠262頁），兩造於88年1月14日始簽定系爭工程合約，苟星期六屬於工程合約所約定之免計工期，系爭工程合約第5條第4項即應將隔週休二日之「星期六」明文列為免計工期之項目，方屬正確，又豈會限定「國定假日、民俗節日及星期日」始依約定免計工期，故被上訴人認週休二日之星期六屬免計工期云云，並不足採。

3.被上訴人再認下雨天162日（90年2月12日前有126日、90年4月19日至同年7月10日有36日）應免計工期云云，雖據提出中央氣象局台北氣象監測站每日降雨時數氣象資料為憑（見前審卷㈡125頁），惟依工程合約所附之「台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」第六條規定：「各項工程於最後施築AC、PC面層及粉飾、油漆等項目為控制品質，若遇到陰雨連綿無法施工時，施工單位得按程序報請停工」，及第七條規定：「妨礙工程施工障礙因素排除情形，主辦機關應隨時報備，並於各工程完工前一個月辦理工期檢討報核」（見原審卷㈡119頁），則被上訴人自應舉證證明上開下雨天已符合障礙因素而無法施工，況上開氣象資料僅顯示該段期間累積降雨時數，並未顯示每日降雨量，且下雨時數並不長，尚難遽認已構成障礙事由而全部無法施工。故被上訴人認因下雨無法施工云云，委無足採。

4.被上訴人主張無法工作77日應免計工期云云，無非以90年2月12日監工日報表內「不能工作天」欄位累計77日為據（見前審卷㈡147頁），惟檢視卷附之監工日報表（88年9月16日至同年月30日、89年11月1日、89年12月14日至90年2月12日、90年4月19日至同年7月10日，見原審卷㈠178頁至260頁、前審卷㈡142頁、147頁、三審卷197頁至257頁、本院卷㈠55頁至81頁），其上方欄位分別有「工作天」、「不能工作天」、「雨天」之累計欄位，如遇例假日，為免計工期，則「不能工作天」之累計日數增一日；如為正常工作天，則「工作天」之累計日數增一日；如為雨天，則「雨天」之累計日數增一日，但再區分可正常工作者，「工作天」增一日，如無法工作，「工作天」累計日數不增加，但「不能工作天」之累計日數增一日，【此對比89年12月16日至18日之監工日報表益明，見三審卷199頁至201頁】。故被上訴人所指90年2月12日監工日報表「不能工作天」欄位之累計日數77日，已含依系爭工程合約免計工期之日數在內，顯非可再單獨成為免計工期之事由。況如以監工日報表內「不能工作天」欄位之累計日數即得成為免計工期之事由，則實際上自90年2月13日後，該監工日報表內「不能工作天」欄位之累計日數有增加，至90年7月8日監工日報表「不能工作天」欄位之累計日數為105日（見原審卷㈠258頁），被上訴人豈會捨卻105日不主張，反而僅主張77日免計工期？並不合理。故被上訴人以90年2月12日監工日報表內「不能工作天」欄位累計77日即認應另免計工期云云，咸屬無據。

5.被上訴人認增設鋼板樁工程致工期展延50日，為上訴人否認，惟被上訴人前以此為由，主張系爭工程於89年12月間辦理變更設計，追加鋼版樁擋土措施而展延工期50日，並請求此展延期間所生之管理費一節，業經原審92年8月20日91年度訴字第4690號判決、本院93 年8月10日92年度上字第993號判決、最高法院93年11月4日93年度台上字第2274號判決，命上訴人應給付自89年12月14日起至90年2月2日止，展延工期50日之工程管理費426,700元，有前揭判決書可參（見本院卷㈡155頁至210頁）。故被上訴人認增設鋼板樁工程致工期需展延50日，即屬可採。

6.綜上，系爭工程因颱風天然災害可免計工期6日、增設鋼板樁工程致工期展延為50日（計56日），應足採信。

㈡依被上訴人修正，且經上訴人核定之施工預定進度表所示，自90年4月19日起至同年8月15日止，扣除系爭工程合約所定之免計工期後，原預定工作日為100日（4月22、29日、5月6、13、20、27日、6月3、10、17、24日、7月1、8、15、22、29日、8月5日、12日為星期日、5月1日為勞動節、6月25日為端午節均扣除，見原審卷㈠101、102頁），換言之，被上訴人尚需實際工作100日，方能完成系爭工程，而自上訴人終止契約後之90年7月11日起至同年8月15日止，原預定工作日僅餘31日，縱使加計因颱風天然災害可免計工期6日、增設鋼板樁工程致工期展延50日，亦僅餘87日工作日（況如前所述，90年5月4日、5日、7日、8日均僅一名工人施作土方回填，完成工作進度甚微），同樣無法如期完成系爭工程。故被上訴人抗辯加計免計工期及展延工期後，縱使90年4月19日後未能如期施作，亦能於預定完工日期完成云云，委無足取。

㈢被上訴人再辯其係優良廠商，同時間尚進行台北市立石牌國民中學活動中心、操場及宜蘭縣議會大樓新建工程，有足夠資金、人力及機具可調度，在剩餘工期全力趕工必能如期完工云云，無非以宜蘭縣政府90年7月19日九十府建發字第080344號函、被上訴人宜蘭工務所90年8月20日函、工程指示書、出貨單、宜蘭縣議會大樓新建工程第108次會議紀錄、宜蘭縣政府建設局90年8月1日宜建管字第3369號函、台北市立石牌國中90年6月27日石中總字第901047號函、90年7月10日石中總字第901059號函、優等獎狀、統一發票、工程請款單、工程分批付款表等等為據（見原審卷㈠104頁至118頁、158頁至171頁、271頁、前審卷㈠97頁至99頁、），然各別工地之營運及施工狀況，本有不同，縱認被上訴人在台北市立石牌國民中學及宜蘭縣議會所承攬之工程能順利進行，亦不能據此而推論系爭工程必能如期如質完工。況被上訴人於90年4月19日後，苟有能力進行系爭工程，理應於上訴人90年5月23日、同年6月21日發函催告進場施作，或同年5月4日、6月5日召開協調會議要求進場施工後，立即調派人手、機具全面施作，又豈會發生偌大工地在同年5月4日、5日、7日、8日僅有一名工人施工，幾近停工之窘境？故被上訴人以其在台北市立石牌國民中學及宜蘭縣議會之工程能順利進行，即認系爭工程亦能如期完工云云，顯係事後卸責之詞，殊難採信。

㈣被上訴人再執台北市土木技師公會作成之鑑定報告，認該未完成之工程項目僅為表修工程及其他零星工程，該剩餘工程所需工期約28日，其可於預定完工期限內完成云云，並提出鑑定報告書為證（見原審卷㈢97頁至190頁），然如前所述，依被上訴人所修正之施工預定進度表，自90年4月19日起至同年8月15日止，扣除系爭工程合約所定之免計工期後，原預定工作日為100日，如僅需28日可完工，被上訴人又豈會預估需100個工作天完成？二者差距達72日（100日－28日＝72日）？證諸上訴人事後將未完成之工程發包由尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）承作，預定工期為120日，最後尚禹公司實際施作日數為147日，業據證人即上訴人承辦人員施俊泰證述在卷，復有該工程採購契約可參（見本院卷㈡371頁、234頁至248頁），顯非短短28日即可完工。再則，台北市土木技師公會92年1月13日北土技字第9230041號函，對該鑑定報告為補充說明，其內容認「系爭工程主要工程均已完成，且實際進度已達87％以上」（即未完成部分為13％，見前審卷㈠107頁），核對原預定工期540日，則未完成部分至少亦需70.2工作日（540日×13％＝70.2日）。故台北市土木技師公會之鑑定報告認剩餘工程僅需28日完成，與被上訴人所提出之施工預定進度表估算之工作日及事後尚禹公司實際施作日數，差距甚大，較不可採，被上訴人執此謂必能如期完工云云，難予採信。

㈤綜上，被上訴人辯稱延展工期後必能如期完工云云，殊非足取。

九、被上訴人抗辯系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，加重其責任及對之有重大不利益，依民法第247條之1規定，該約定無效云云（見本院卷㈡20頁）。惟查，民法第247條之1第2款「加重他方當事人之責任者」及第4款「其他於他方當事人有重大不利益者」之契約條款，尚需符合對當事人顯失公平之要件，該契約條款始為無效。系爭工程為重大公共工程建設，係為解決台北市青年公園週邊停車位空間嚴重不足之問題，工程總價達18,433萬元，如承攬廠商違反合約之約定，或發生不能營運之狀況，一旦造成公共工程停滯，除浪費公帑外，該公共工程不能如期提供社會大眾使用，對整體社會公共利益影響甚鉅，是系爭工程合約第22條第2項第3款，約定此時，如上訴人認被上訴人已不能履行合約責任時，得不經催告隨時終止或解除系爭工程契約之全部或一部分，並有權沒收系爭工程保留款，充作懲罰性違約金，尚難認有何顯失公平之情形。故被上訴人辯稱此一條款無效云云，亦難採信。

十、被上訴人另辯依系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，終止契約並沒收系爭工程保留款作懲罰性違約金，該違約金之約定過高，應依民法第252條規定酌減云云。惟查：

㈠按懲罰性違約金係以強制債務之履行為目的，為確保債權效力之強制罰，其賠償金額如何定之，雙方當事人於締約時已有約定，如一方當事人未履行債務時，他方當事人即可請求懲罰性違約金，該項金額與債權人因債務不履行是否受有損害，及損害額多寡無涉，亦與債務人因債務不履行是否獲有利益無關。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年台上字第909號裁判意旨參照。

㈡系爭工程保留款15,859,500元，約佔工程總價18,433萬元之8.6％，尚不及10％，兩造於簽定系爭工程合約時，必已衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之，依當事人自治及契約自由原則，法院自應予以尊重。又如違約金真有過高之情事，依辯論主義之主張及舉證責任，應由主張違約金過高之一方當事人負舉證責任，如未能舉證以實其說，法院自無從酌減之。另上訴人事後將未完成之工程發包由尚禹公司承作，工程總價為2,850萬元（該工程採購契約見本院卷㈡234頁），加上追加工程款則為30,995,772元，參諸證人施俊泰證述「雙全營造在這個合約沒有完成的部分，所有範圍都要歸納到重新發包給尚禹公司施作，才能完成，其中粉刷部分有龜裂要打除，廠商不施工造成解約我們必須要重新再發包施作．．因為前手施作有瑕疵或根本沒有施作所以要重新發包」等語明確（見本院卷㈡292頁反面、371頁），是上訴人將未完成之工程發包予尚禹公司承作，其所支出之費用已遠逾系爭工程保留款，亦可認定。故被上訴人所辯懲罰性違約金之約定過高，請求酌減云云，洵不足取。

十一、從而，兩造之系爭工程合約既因被上訴人違約，經上訴人依系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，合法終止契約並沒收系爭工程保留款作懲罰性違約金。則被上訴人依系爭工程合約第4條第4項、民法第510條、第233條第1項規定，求為上訴人給付系爭工程保留款及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就上開不應准許之部分，為上訴人敗訴之諭知，並為供擔保得假執行及免假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

十二、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院審酌後均與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。

十三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。