臺灣高等法院95年度上字第868號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第868號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

趙國生律師

訴訟代理人

林奕秀律師

被上訴人

新竹國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國95年8月31日臺灣新竹地方法院94年度訴字第543號第一審判決提起上訴，本院於95年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

(一)上訴人前於民國（下同）87年6月30日，以新台幣（下同）20,000,000元向訴外人新埔建設股份有限公司（下稱新埔公司）及訴外人曾堃勝購買新竹縣新埔鎮○○段第748地號、同地段第778-15地號、同地段第748-19地號、同地段第748-18地號土地及其上登記新竹縣新埔鎮○○段第395號、第396建號建物（下合稱系爭不動產）。

(二)系爭不動產雖於86年間即上訴人承買前，因新埔公司及訴外人曾堃勝，為擔保新埔公司對於被上訴人新竹國際商業銀行股份有限公司之債務，而於86年5月12日分別以新竹縣竹北地政事務所收件字號第7406號、第7407號各設定最高限額7,000,000萬元之抵押權登記（下稱系爭二筆抵押權登記）為：①收件字號第7406部分包含：新竹縣新埔鎮○○段第748地號（設定權利範圍327/10,000）、同地段第778-15地號（設定權利範圍1/79）、同地段第748-19地號（設定權利範圍全部）等筆土地及新竹縣新埔鎮○○段第395建號建物（設定權利範圍全部）；②收件字號第7407部分包含：新竹縣新埔鎮○○段第748地號（設定權利範圍327/10,000）、同地段第778-15地號（設定權利範圍1/79）、同地段第748-18地號（設定權利範圍全部）等筆土地及新竹縣新埔鎮○○段第396建號建物（設定權利範圍全部）。系爭2筆最高限額抵押權之存續期間均自86年4月30日至116年4月29日止。惟查上訴人於87年6月31日（系爭2筆抵押權存續期間內）購買系爭不動產，並於87年8月18日辦妥移轉登記在案時，系爭2筆抵押權擔保之債權已告確定，雖訴外人新埔公司之前曾向被上訴人借貸，但已在88年5月31日清償完畢。

(三)按所謂最高限額抵押權，係指在抵押權存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保之效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。如最高限額抵押之抵押物所有權，由原抵押人移轉於現所有人者，其原來擔保之原債務亦因之確定。故而，如原債務確屬存在，則抵押權人固得依民法第867條規定，追及抵押物而行使權利；反之，若所擔保之原債務並不存在者，縱令抵押權登記尚未予塗銷，不論原債務人嗣後有無再負欠款項，該抵押權均因之歸於消滅，抵押權人對原抵押物亦無何權利可資行使，亦據最高法院著有88年度台上字第444號判決在案。準此，本件於87年8月18日上訴人辦妥移轉登記時，系爭2筆抵押權擔保之債權即告確定，雖訴外人新埔公司之前曾向被上訴人借貸，但已在88年5月31日清償完畢，不再積欠被上訴人任何債務，依抵押權之從屬性，系爭2筆最高限額抵押權已因擔保債權之不存在而歸於消滅，被上訴人自有塗銷系爭二筆抵押權設定之義務。

(四)現今被上訴人就系爭2筆最高限額抵押權之登記，已妨害上訴人所有權之行使，且被上訴人所享有之系爭抵押權登記名義，已嗣後失其法律上之原因，而屬不當得利。詎訴外人新埔公司明知系爭不動產業已移轉為上訴人所有，嗣後其向被上訴人借貸之任何款項，均已不在系爭2筆最高限額抵押權擔保範圍之內，竟仍於90年8月28日邀訴外人曾堃勝為連帶保證人，向被上訴人借貸150,000,000元，後又未遵期償還。而被上訴人亦明知上揭新埔公司負債並不在系爭2筆最高限額抵押權擔保之債權範圍內，猶利用系爭2筆抵押權登記尚未塗銷之機會，具狀向原法院聲請拍賣系爭不動產，惟經本院以92年度抗字第2044號裁定駁回被上訴人之聲請且告確定。上訴人爰依民法第767條所有權妨害除去請求權及民法第179條不當得利請求權之規定，訴請被上訴人塗銷系爭2筆最高限額抵押權之登記。並於原審聲明：

⑴被上訴人就坐落於新竹縣新埔鎮○○段第748地號土地所有權設定權利範圍327/10,000、同地段第778-15地號土地所有權設定權利範圍1/79、同地段第748-19地號土地所有權全部；暨其上第395建號門牌號碼為：新竹縣新埔鎮○○路61巷12號之建物所有權全部，於86年5月12日以收件字號第007406號向新竹縣竹北地政事務所設定之本金最高限額7,000,000元之抵押權登記，應予塗銷。

⑵被上訴人就坐落於新竹縣新埔鎮○○段第748地號土地所有權設定權利範圍327/10,000、同地段第778-15地號土地所有權設定權利範圍1/79、同地段第748-18地號土地所有權全部；暨其上第396建號門牌號碼為：新竹縣新埔鎮○○路61巷16號之建物所有權全部，於86年5月12日以收件字號第007407號向新竹縣竹北地政事務所設定之本金最高限額7,000,000元之抵押權登記，應予塗銷。

⑶願供擔保請准宣告假執行。

(五)原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並補陳略以：原審雖係以被上訴人與訴外人間約定訴外人如係新債清償，則新債務未履行時，舊債務不消滅，而本件新埔公司歷次新債務均未履行，故87年8月18日所存在之舊債務亦未消滅，自無從請求塗銷抵押權等情駁回上訴人之主張，惟查：訴外人與被上訴人於86年5月23日間之借款關係，被上訴人既已自承於88年5月31日清償完畢，則2筆最高限額抵押權所擔保之債務即已消滅，其後訴外人與被上訴人之任何借款，顯與上訴人無涉。且查被上訴人所提出之授信資料，實無從證明訴外人88年、90年向被上訴人借款152,300,000元係用以清償舊債務。再者，本件訴外人新埔公司與被上訴人間新、舊債務，最早係由新埔公司擔任借款人、曾堃勝僅為提供物上擔保之第三人，惟嗣後新埔公司向被上訴人申請新貸款時，曾堃勝則變更為借款人之一，其「債務人主體」部分既已變更，早失債之同一性，而屬債之更改，顯無民法第320條新債清償適用之餘地。上開新債務應得上訴人之同意，始可令上訴人為物之擔保人而承擔新債務。況新埔公司與被上訴人間成立新借款時，上訴人未曾參與任何借貸契約之簽訂，因此對被上訴人與第三人新埔公司間之約定根本無從知悉等語。並上訴聲明：

⑴原判決廢棄；

⑵被上訴人就坐落於新竹縣新埔鎮○○段第748地號土地所有權設定權利範圍327/10,000、同地段第778-15地號土地所有權設定權利範圍1/79、同地段第748-19地號土地所有權全部；暨其上第395建號門牌號碼為：新竹縣新埔鎮○○路61巷12號之建物所有權全部，於86年5月12日以收件字號第007406號向新竹縣竹北地政事務所設定之本金最高限額7,000,000元之抵押權登記，應予塗銷。

⑶被上訴人就坐落於新竹縣新埔鎮○○段第748地號土地所有權設定權利範圍327/10,000、同地段第778-15地號土地所有權設定權利範圍1/79、同地段第748-18地號土地所有權全部；暨其上第396建號門牌號碼為：新竹縣新埔鎮○○路61巷16號之建物所有權全部，於86年5月12日以收件字號第007407號向新竹縣竹北地政事務所設定之本金最高限額7,000,000元之抵押權登記，應予塗銷。

⑷願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

(一)訴外人新埔公司自83年6月28日起，即因先前之借貸屆期無法依約償還，而陸續於85年7月2日、86年5月23日、88年5月31日、90年8月31日以借新還舊之方式向被上訴人借貸。又前開借貸關係，其新、舊債務間債務人主體並無不同，債權人皆為被上訴人，而債務人均為新埔公司，本件上訴人僅為擔保物所有權人，並非新埔公司與被上訴人間借貸關係之債務人，債之要素並無不同。且事實上新借款於被上訴人開立新帳號及撥款後，即立即沖償舊債款，並無與借款人固有財產發生混合之效果，性質實屬民法第320條規定之新債清償。

(二)訴外人新埔公司與被告間所簽立之借據背面借款約定條款第1條即明文約定「本借款，如係用以清償在貴行之舊債務，若本借款債務未履行時，其舊借款仍不消滅。」，亦徵屬於民法第320條所規定之新債清償。本件上訴人雖辯稱借據約定條款第1條不僅內容違反誠信原則並對消費者顯失公平，屬迂迴強行法規之脫法行為，應屬無效。惟該條款雖立於借據背面，但據被上訴人所提出借據影本可知，為使借款人可清楚得知新債清償之約定，特將該條款立於借據約定條款第1條，且約定條款字體甚大，並無違反公平交易法之虞，又借款人對此條款並未另有意思表示，核符新債清償之規定。

(三)借款人以土地設定最高限額抵押權後，移轉所有權予第三人，於最高限額抵押權存續期間內，又向債權人即抵押權人借款，嗣後逾期不清償，依司法院74年廳民ㄧ字第0123號法律問題討論意見結論認該抵押權既尚未塗銷，抵押權仍屬存在，抵押權人自得就該土地行使抵押權。抵押權人既得對該土地行使抵押權，可知該債權即為抵押權效力所及。又不動產既採登記公示制度，上訴人於受移轉登記時，可知該不動產尚存有被上訴人設定之系爭2筆最高限額抵押權，則現上訴人以信賴舊債務消滅為由，主張抵押權業已不存在，實屬無理由。

(四)至於本院92年抗字第2044號不准被上訴人拍賣系爭抵押物裁定，實因被上訴人（即該案之再抗告人）提起再抗告時，已逾10日之再抗告期間所致，且拍賣抵押物裁定，係屬非訟事件，此項裁定縱已確定，亦無實質的確定力，准許與否之裁定，既無確定實體上法律關係存在之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故只須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。

(五)綜前所述，系爭二筆抵押權所擔保之債權依然存在，縱系爭不動產所有權讓與上訴人，仍為抵押權效力所及，被上訴人為系爭標的物之抵押權人具有法律上之原因，與民法179條不當得利之「無法律上原因」的要件不符。再者，稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。換言之，抵押權人僅就供擔保之不動產所賣得之價金，享有優先受清償之權，並無礙所有權行使之虞，上訴人之請求無理由等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造所不爭執之事實：（見本院95年11月14日準備程序筆錄，本院卷第34頁背面）

(一)訴外人新埔公司、曾堃勝於86年間將系爭不動產分別設定系爭二筆最高限額抵押權予被上訴人，作為訴外人新埔公司向被上訴人借款等債務之擔保，抵押權存續期間均自86年4 月30日至116年4月29日止，且訴外人新埔公司於86年5月23 日向被上訴人借款212,900,000元（借款利率、借款期間、開設之帳戶帳號等見卷內被上訴人所提出之借據暨借款明細表），此有系爭不動產之登記簿謄本、借據、借款明細表附卷可稽 (見原審卷第12至23頁、第51頁、第58至65頁、第77頁)。

(二)87 年6月31日訴外人新埔公司及曾堃勝將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人，並於87年8月18日辦妥所有權移轉登記，亦有系爭不動產之登記簿謄本在卷可按 (見原審卷第12至23頁)。

(三)88年5月31日訴外人新埔公司向被上訴人借款201,300,000元，90年8月28日訴外人新埔公司向被上訴人借款152,300,000元（上述二次借款之借款利率、借款期間、開設之帳戶帳號等，均見卷內被上訴人所提出之借據暨借款明細表），有借據、借款明細表存卷可查 (見原審卷第51頁、第58至65頁、第77頁)。

(四)訴外人新埔公司迄本件言詞辯論終結時，尚積欠被上訴人超過7,000,000元之金錢債務。

(五)被上訴人於92年間聲請拍賣抵押物，經本院以92年抗字2044號駁回被上訴人之聲請確定，惟係因再抗告逾期不合法被駁回確定，有本院以92年抗字2044號裁定附卷可稽 (見原審卷第29至31頁)。

四、本院得兩造同意協議簡化並整理之爭點為（見本院同上筆錄）：

(一)訴外人新埔公司與被上訴人88年間、90年間之歷次借款，是否均為償還其對被上訴人之舊債務而構成新債清償？

(二)若為新償清償，則訴外人新埔公司對被上訴人所負之各筆債務是否均受系爭二筆抵押權之效力所及？

(三)如不受前開抵押權效力所及，被上訴人之系爭抵押權登記是否礙於上訴人所有權之行使? 系爭抵押權登記是否具有法律之原因?

五、關於訴外人新埔公司與被上訴人88年間、90年間之歷次借款，是否均為償還其對被上訴人之舊債務而構成新債清償？若為新償清償，則訴外人新埔公司對被上訴人所負之各筆債務是否均受系爭二筆抵押權之效力所及？

(一)按於最高限額抵押權存續期間內將抵押物讓與第三人，將使該最高限額抵押權所擔保之債權因此確定，故若原債務確屬存在，則抵押權人得依民法第867條規定，追及抵押物而行使權利，反之，若所擔保之原債務並不存在者，縱令抵押權登記尚未予塗銷，不論原債務人嗣後有無再負欠款項，該抵押權均因之歸於消滅，抵押權人對原抵押物亦無何權利可資行使（最高法院88年度台上字第444號判決參照）。承前所述，系爭不動產於86年間設定系爭2筆最高限額抵押權予被上訴人，抵押權存續期間自86年4月30日至116年4月29日止，在抵押權存續期間內之87年6月31日，原所有權人新埔公司及曾堃勝將系爭不動產讓與上訴人，並於87年8月18日辦妥所有權移轉登記，則系爭2筆最高限額抵押權所擔保之債權於87年8月18日確定，如斯時原債務確屬存在，被上訴人自得依抵押權追及效力之規定，行使其抵押權利，若不存在，不論原債務人嗣後有無欠款，系爭2筆抵押權均因之歸於消滅。經查，86年5月23日訴外人新埔公司向被上訴人借貸之212,900,000元，於87年8月18日上訴人受系爭不動產所有權移轉登記時，並未因清償而消滅，已為上訴人所不爭執，從而，87年8月18日系爭抵押權所擔保之原債務確實存在，堪可認定，被上訴人得本於抵押權追及效力，於債權屆清償期但未受償時，就系爭不動產行使其抵押權利。

(二)上訴人雖主張86年5月23日訴外人新埔公司借貸之212,900,000元債務，已於88年5月31日經訴外人新埔公司清償完畢，且訴外人新埔公司與被上訴人間新、舊債務，最早係由新埔公司擔任借款人、曾堃勝僅為提供物上擔保之第三人，惟嗣後新埔公司向被上訴人申請新貸款時，曾堃勝則變更為借款人之一，其「債務人主體」部分既已變更，早失債之同一性，而屬債之更改，顯無民法第320條新債清償適用之餘地，上開新債務應得上訴人之同意，始可令上訴人為物之擔保人而承擔新債務云云。然被上訴人則抗辯訴外人新埔公司係用新債清償方式，而新債務並未履行，舊債務並不消滅。查被上訴人所辯88年5月31日訴外人新埔公司用新債清償方式，向被上訴人借貸201,300,000元，用以償還原債務中之201,300,000元，而此新債務201,300,000元屆期後，訴外人新埔公司再以新債清償方式，於90年8月28日向被上訴人借款152,300,000 元，並用以償還前述201,300,000元中之152,300,000元債務，而90年8月28日所借之152,300,000元迄本件言詞辯論終結時至少尚欠7,000,000元以上未償等情，業據被上訴人提出歷次借據、借款傳票、授信審核資料、放款結清帳戶明細等為證 (見原審卷第51頁、第63至74頁、第111、113、114頁)，堪信屬實。上訴人雖以前詞再為主張，然被上訴人與新埔公司間之86年5月23日借貸、88年5月31日借貸、90年8月28日之借貸，貸與人確實皆為被上訴人，借款人確均為新埔公司，而曾堃勝則自始至終均為連帶保證人，僅借款金額、期間有所不同而已，有前開物證可參，且上訴人未曾以任何形式擔任過借款人、連帶借款人、保證人或連帶保證人，依據債之相對性，顯然被上訴人與新埔公司間之上開3次借貸契約，俱與上訴人無涉，上訴人所為上開主張，顯屬無據。從而，渠等間訂立借貸契約並不須徵得上訴人之同意，上訴人亦無由以消費者立場就渠等間借貸契約之文字主張有何消費者保護之權利。其次，「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」，民法第320條訂有明文，此乃法律所規定關於新債清償之法律效果，該條文並未因債權人屬於金融機構而不適用，且被上訴人與新埔公司間之歷次借款，均於借據背面借款約定條款第1條明文約定「本借款，如係用以清償在貴行之舊債務，若本借款債務未履行時，其舊借款仍不消滅。」，上開歷次借款之借款日均恰為上一筆借款之結清日，新借款均係逕匯入訴外人新埔公司之新帳戶後為沖償而非抵銷，亦即直接沖償原有債務，此觀上開卷附傳票、借據、往來明細、授信審核、結清帳戶明細等資料自明 (見原審卷第51頁、第58至74頁、第107至129頁、第77頁) 。足認渠等間之借貸仍適用民法第320條「若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」之規定。至於金融實務上銀行是否得不斷以新債清償方式，將原本應逾期之呆帳轉化為未逾期之放款，實屬金融行政之範疇，而與民法無關，尚不得以被上訴人屢次同意「借新還舊」即遽認係脫法行為。綜上，86 年5月23日訴外人新埔公司向被上訴人借貸之212,900,000元，於87年8月18日上訴人受系爭不動產所有權移轉登記時，並未因清償而消滅，嗣後新埔公司雖多次利用新債清償方式，但因為新埔公司對於歷次新債務仍未履行，則87年8月18 日所存在之原債務，在最新債務（即90年8月28日所借之152,30 0,000萬元迄今未償至少7,000,000元部分）未履行前，依法仍未消滅，揆諸前述說明，被上訴人自仍得對系爭不動產行使其抵押權利。

(三)此外，我國不動產採登記公示制度，上訴人於受移轉登記時，當可得悉系爭不動產尚存有被上訴人設定之系爭二筆最高限額抵押權；且如前述，系爭抵押權擔保之債權於上訴人受移轉登記時而告確定，若上訴人對於抵押權擔保之債權多寡不明，於受移轉登記前或受移轉登記時，並非不得透過原所有權人新埔公司、曾堃勝，或抵押權人即被上訴人進行了解。又，上訴人雖屢稱被上訴人與訴外人新埔公司間之借新還舊應得其同意云云，此部分不足採之理由已如前述，且倘若新埔公司86年5月23日所借之212,900,000元債務，在88年5月31日清償期屆至時未以借新還舊方式予以清償，被上訴人當時即得行使抵押權，上訴人仍須遭受所有物被拍賣查封之程序，此與經過多次借新還舊程序後新埔公司猶未清償，被上訴人進而行使抵押權之結果相同，上訴人所受之不利益並未增加，反而可能因為新埔公司履行部份新債務而讓部份舊債務消滅，從而被上訴人行使抵押權之債權金額亦隨之縮減，均併此敘明之。

六、本件訴外人新埔公司與被上訴人88年間、90年間之歷次借款，既均為償還其對被上訴人之舊債務而構成新債清償，且訴外人新埔公司對被上訴人所負之各筆債務均受系爭二筆抵押權之效力所及，已如上述，則關於兩造上開第3點爭點即毋庸再予審酌。

七、綜上所述，87年8月18日上訴人受系爭不動產所有權移轉登記時，系爭2筆抵押權擔保之債權即86年5月23日新埔公司向被上訴人借貸之212,900,000元尚未清償，嗣後新埔公司雖多次利用新債清償方式，然因新埔公司對於歷次新債務仍未履行，則87年8月18日所存在之原債務，在最新債務（即90年8 月28日所借之152,300,000元迄今未償至少7,000,000元部分）未履行前，依法仍未消滅，被上訴人仍得對系爭不動產行使其抵押權利，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭2筆抵押權登記，於法並無理由，應予駁回。上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。