臺灣高等法院95年度上國字第21號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度上國字第21號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

楊金順律師

上一人複代理人

吳孟勳律師

被上訴人

台北市政府警察局

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林玫卿律師

複代理人

陳玉玲律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國95年10月25日台灣台北地方法院94年度國字第37號第一審判決提起上訴，本院於96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、經查上訴人曾向台北市政府警察局北投分局請求國家賠償，該分局拒絕賠償，有該分局民國（下同）94年6月6日北市警投分行字第09431236400號書函可憑（原審卷58-60頁）；本件上訴人起訴請求國家賠償，合於國家賠償法第10條第1項、第11項第1項前段規定。合先敘明。

二、按依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，請求之基礎事實同一者，得為訴之變更或追加。經查上訴人起訴主張被上訴人北投分局大屯派出所警員丁○○違反警械使用條例第6條規定，逾越使用槍械之必要程度，對伊開槍射擊，導致伊右大腿組織壞死險遭截肢，迄今無法正常行走，而受有醫療費用、減少勞動力及精神上之損害，因依國家賠償法第2條第2項、第5條、第9條第1項、民法第184條第1項前段、第193條、第195條等規定，請求被上訴人賠償；上訴人在本院追加警械使用條例第11條規定為請求權基礎，經查其請求之基礎事實同一，上訴人此部分追加之訴應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）392萬2099元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。被上訴人聲明：如主文所示。

二、上訴人起訴主張：伊於93年9月23日近中午時在台北市○○區○○路旁整理竊取所得之貨車，遭車主會同被上訴人北投分局大屯派出所警員丁○○查獲，伊因害怕而拔腿逃跑，丁○○竟故意從伊背後開槍射擊伊之右大腿，致該處組織壞死，險遭截肢，迄今無法正常行走。丁○○未依警械使用條例規定攜帶警棍、警刀即執行逮捕，並對手無寸鐵、轉身逃跑之伊連開4槍，造成伊身受重傷，顯然濫用警械且逾越必要程度。被上訴人應依國家賠償法第2條第2項前段規定，對伊負賠償責任。伊因被上訴人之侵權行為，支出醫療費用共計12萬2099元，並受有2年間喪失勞動能力之損害180萬元，及精神上之非財產損害，請求賠償精神慰撫金200萬元。為此依國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條第1項、第193條、第195條第1項及警械使用條例第11條規定，請求被上訴人賠償伊所受損害等情，求為命被上訴人給付392萬2099元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計付利息之判決。

被上訴人則以：

（一）93年9月23日中午，上訴人在台北市○○區○○路85巷64號對面，將竊得自訴外人乙○○所有之車牌號碼495-RE自用大貨車，改懸掛3F-836失竊車牌，進行油漆變更車體顏色；警員丁○○於接獲報案後，於同日12時53分到達現場，在車主乙○○指認失竊車輛，及以電腦連線查得懸掛之車牌號碼係其他車輛失竊等情況下，有充分理由認定上訴人所犯為5年以下有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第88條第3項第2款規定，上訴人屬依法應逮捕之人。因上訴人有拒捕、脫逃，甚而以長木棍作勢攻擊丁○○，丁○○之生命、身體受強暴脅迫，依警械使用條例第4條第3款、第5款規定，丁○○依法得使用槍械執行職務，並無違反警械使用條例之規定，雖因此而致上訴人受傷，仍為依法行使公權力行為，無警械使用條例第11條第2項規定之適用。

（二）上訴人當時係往山上逃逸，丁○○無法及時追上，使用警槍制止其繼續逃脫，乃當時情狀下所得採取之唯一手段。況上訴人身高176公分，體態壯碩，丁○○身高165公分，體型中等，丁○○為制止上訴人繼續脫逃，先對空鳴槍1發嚇阻無效，再考量上訴人已展現攻擊性，乃朝上訴人腿部射擊3發，並無過當。再者，上訴人拒捕、攻擊警員丁○○，公然挑戰公權力；且上訴人於93年間連續偷竊4部大貨車，每部市價高達200萬元至300萬元，危害他人財產，不可謂不輕，丁○○為逮捕上訴人而開槍射擊其腿部所造成之損害，與保障民眾財產權及刑事追訴之公益目的相衡量，合乎比例。

（三）縱認被上訴人應負賠償責任，因警械使用條例授權訂定之「警察人員使用警械致人傷亡財產損失醫療費慰撫金補償金喪葬費支給標準」乃國家賠償法及民法之特別法，應優先適用。又按內政部制定之警械規格表，攜行裝備係依勤務需要決定；警棍係一般在聚眾活動，防止滋擾時使用；在巡邏、備勤時制式配備是警槍，不一定攜帶警棍。

（四）上訴人觸犯刑事罪責，於警員依法查察逮捕，給予口頭警告、對空鳴槍制止後仍不聽制止，執意脫逃，導致警員射擊阻止，上訴人就本件損害之發生與有過失等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人竊得訴外人乙○○所有車牌號碼495-RE自用大貨車，改懸掛號碼3F-836之失竊車牌；於93年9月23日中午在台北市○○區○○路85巷64號對面進行油漆變更車體之顏色時，為被上訴人北投分局大屯派出所警員丁○○執行逮捕。證據：現場照片（原審卷85-90頁）。

（二）警員丁○○執行逮捕上訴人時，以警槍射擊上訴人，致上訴人右腿部膝后區膕窩處受1處槍傷，導致腔室症候群，接受筋膜切開手術，右側腓總神經及脛神經損傷。證據：診斷証明書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院95年9月6日北總企字第0950017326號函（原審卷7-8、94 -181頁）。

四、關於警員丁○○執行逮捕上訴人之過程，敘述如下：

（一）經查丁○○到場證稱：當時伊備勤，值班接到報案電話，派遣伊到秀山路85巷64號對面，報案人在現場，有其失竊的車子，伊到現場，上訴人剛好從該車子駕駛座下車，報案人說車子是他的，伊查車牌號碼是其他車輛失竊的，因此確定是失竊的車，伊要求上訴人拿出車子為其所有的證明，上訴人不拿，就在車子前方移動，從車子前方往路邊坡崁繞圈，伊阻擋上訴人幾次，確信上訴人是竊賊，就舉槍喝令上訴人趴下，上訴人不聽制止，一直往伊逼近，報案人跟他姪子在伊後方，怕得要命，跟著伊一直往後退，伊就把槍上膛，說如果再逼近，一定開槍，上訴人口中說其很怕槍，可是又往前逼近，之後後退半蹲，拾起地上的木棍，伊就對空鳴槍，上訴人拿著木棍往後方坡崁跑，背對著伊，伊跟上去，上訴人到水溝處轉頭把木棍丟向伊，伊閃避過，對上訴人的腿部開槍，當時上訴人背對著伊，但是伊開槍時，不能確定上訴人是準備逃跑或繼續攻擊伊；伊閃避後就開槍，在一瞬間無法判斷上訴人背對或面向著伊；上訴人受傷之後，支援才到；當天伊開了4槍，其中1槍對空鳴槍，伊是連續對上訴人的腳部開三槍；上訴人當時在伊上方斜坡上，所以伊是槍口斜上；伊當時沒有攜帶警棍等語（原審卷72-75頁、本院卷54頁背面）。

（二）又查證人乙○○到場證稱：伊先去警局報案，從後山尋找看到伊失竊的車子，看到上訴人在對車子上漆，有1位警員前來，伊當時很緊張，後方是大排水溝，伊聽到警察叫上訴人趴下來，但上訴人不聽制止，上訴人一直往警察靠近，好像要攻擊警察，上訴人高大，警察瘦小，當時警察還未舉槍，上訴人有趴下來，又立即爬起來，要攻擊警察，好像作勢要拿木棍，現場有木棍，伊沒有看很清楚上訴人是否有拿起木棍，警察舉槍的過程伊沒有看得很清楚，後來上訴人一直週旋，叫警察不要開槍，他很怕槍，可是上訴人的動作又像要攻擊警察，伊沒有看到射擊過程，但聽到槍聲，因為伊站的位置在下坡，距離他們約100多公尺；當時上訴人在貨車前方柏油路上，伊也是在柏油路上，但是在下坡處，伊一直移動，因為很怕上訴人奪槍，貨車前面有木棍，就是上訴人好像要拿木棍，伊有看到上訴人拿起木棍，伊很緊張，所以沒有注意到上訴人是否要攻擊警察，伊有聽到槍聲，但警察打到上訴人是在草叢，所以看不到等語（原審卷71-72頁）。

（三）上訴人雖抗辯伊手無寸鐵，依經驗判斷，伊當選擇脫逃，不可能持木棍試圖對抗持槍警員，及證人乙○○關於伊是否有持木棍一節先後證述不一，並警員丁○○在偵查報告書中未記載其持木棍，而謂丁○○、乙○○所為之證言不實云云。惟查依被上訴人所提出之現場照片（原審卷85頁）所示，案發現場確散置有木棍，為上訴人所不爭執；又證人乙○○雖未目擊槍擊過程，惟其證述所見上訴人在往坡崁脫逃之前與丁○○對峙之情形，與丁○○所為證述內容大致相符；再查乙○○已證述伊有看到上訴人拿起木棍等語明確（原審卷72頁），雖其原稱沒有看很清楚上訴人是否有拿起木棍；惟自其所稱警察舉槍之過程伊亦未看得很清楚，伊一直移動，因為很怕上訴人奪槍，伊很緊張等語；並丁○○證稱伊舉槍喝令上訴人趴下，上訴人不聽制止，一直往伊逼近，報案人（即乙○○）跟他姪子在伊後方，怕得要命，跟著伊一直往後等情觀之，證人乙○○在事發現場自係緊張害怕，其事後回憶有所誤差，其初為證詞時雖稱沒有看很清楚上訴人是否有拿起木棍，惟嗣已證述伊有看到上訴人拿起木棍等語明確，尚不得執此而謂丁○○、乙○○所為之證言不實。另查上訴人於93年10月20日在警訊時陳述：「警方要我出示證件，我不配合警方，我於現場繞來繞去，準備找機會逃跑」、「（問：警方於開槍前有無告知你趴下不要動，否則就要開槍？你不聽制止，並持續走向警方，是何意圖？）警方有告知我。當時我的意思只是想逃跑，因為我後面沒有退路」，有臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第9662號偵查卷宗所附警訊筆錄可稽；上訴人到場亦陳述伊一開始就只想逃跑，並有徘徊之舉動（本院卷55頁），足見上訴人確有丁○○、乙○○所證述不聽制止，持續繞行及逼近警員丁○○之行為；丁○○、乙○○證稱上訴人撿拾地上木棍，作勢逼退警員丁○○以趁機脫逃，應足採信。又警員丁○○於93年9月23日製作之偵查報告書，雖未提及上訴人持棍作勢攻擊等情；惟丁○○於同日向其主管提出之報告書，明確記載上訴人持地上木棍作勢攻擊（原審卷231頁），有被上訴人呈送內政部警政署之使用警械案情報告表可憑（原審卷225-258頁）。證人丁○○亦說明：事發後當天就寫報告，內容就是案發的過程；當時作2份報告，1份送偵查，1份送督察；當時移送上訴人沒有包括妨害公務，所以木棍沒有隨案移送（原審卷74頁）；一般是執勤因對方攻擊有受傷，才會移送妨害公務；因為沒有移送上訴人妨害公務，所以沒有提到上訴人持木棍，如果員警沒有受傷就不會移送妨害公務（本院卷55頁背面）。足見偵查報告書係移送檢察官偵查上訴人竊盜罪嫌之用（見士林地檢署93年度偵字第9662號偵查卷宗），故僅記載與移送偵查上訴人竊盜罪嫌有關之案情，尚難以丁○○製作之偵查報告書未記載上訴人持棍攻擊，即認證人丁○○、乙○○所為證言不實，而謂上訴人未持木棍攻擊警員丁○○。另按木棍紋理粗糙，本即難以採取指紋；此觀之警方鑑識人員就上訴人在乙○○所有大貨車內油漆罐上所留指紋，亦因指紋紋線模糊，無法比對可參（本院卷98頁），上訴人執木棍未留有其指紋，抗辯伊未持木棍拒捕云云，核不足採。末按乙○○已到場作證明確，上訴人聲請再訊問，經核無調查之必要，併此敘明。

五、關於警員丁○○使用警槍執行逮捕，是否違反警械使用條例部分：

（一）按警械使用條例第1條第1項規定：「警察人員執行職務時，所用警械為棍、刀、槍及其他經核定之器械。」第3條規定：「警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用警棍制止：一、協助偵查犯罪，或搜索、扣押、拘提、羈押及逮捕等須以強制力執行時。二、依法令執行職務，遭受脅迫時。三、發生第4條第1項各款情形之一，認為以使用警棍制止為適當時。」第4條第1項第3款、第4款、第5款規定：警察人員執行職務時，遇有依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時；警察人員所防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時；警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時，得使用警刀或槍械。第6條規定：「警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度。」第7條規定：「警察人員使用警械之原因已消滅者，應立即停止使用。」第9條規定：「警察人員使用警械時，如非情況急迫，應注意勿傷及其人致命之部位。」第12條規定：「警察人員依本條例使用警械之行為，為依法令之行為。」又按刑事訴訟第90條規定：「被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度。」

（二）經查警員丁○○在查明上訴人所持有之大貨車為贓物（為上訴人所不爭執）時，依刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款規定，得逕行逮捕。又查警員丁○○在執行逮捕上訴人，係穿著制服，惟上訴人拒捕，並持木棍抗拒逮捕，客觀上足認有使警員丁○○之身體遭受危害之虞之情形，依警械使用條例第4條第1項第3款、第5款規定，警員丁○○使用槍械並無不當。又依警械使用條例第4條第1項第3款、第5款規定，依法應逮捕之人拒捕時，或警察人員之身體有事實足認為有受危害之虞時，警察人員執行職務，即得使用槍械；並無應優先使用警棍之先後順序限制，上訴人抗辯警員丁○○未攜帶警棍而使用警槍有所不當云云，亦不足採。再查警員丁○○係先對空鳴槍，然上訴人仍拒捕脫逃（按上訴人自認警員丁○○有先對空鳴槍，見本院卷18、100頁；至所稱因懼怕丁○○會向其開槍故轉身逃去云云，與常情有違，不足採信），並向警員丁○○丟擲木棍，警員丁○○因而對上訴人腿部之非致命部位開槍，堪認係為達成逮捕及防衛現在不法侵害之目的所必要且屬相當之手段。又警員丁○○用槍之目的在於確保上訴人所犯之竊盜罪可受司法追訴以維護社會治安，同時防衛其本身身體法益不受不法之侵害，雖造成上訴人腿部傷害結果，因前者所保障之法益未小於上訴人個人權益所受損害，警員丁○○所採用之手段堪認具正當性。末查上訴人因竊取乙○○所有車號495-RE大貨車及其他竊盜等犯行，經本院94年度上易字第1328號判決認定觸犯竊盜罪及行使變造特種文書罪，判處有期徒刑1年6月確定，有判決書可稽；警員丁○○逕行逮捕上訴人，並因上訴人拒捕脫逃而使用槍械，並無不當。

六、依上所述，警員丁○○使用槍械並無違反警械使用條例規定之情事，上訴人復未證明警員丁○○使用槍械有其他不合於法律規定或不當之情事，上訴人依警械使用條例第11條第2項、國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人賠償，應屬無據。

七、綜上所述，上訴人依警械使用條例第11條第2項、國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條第1項、第193條、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償392萬2099元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。