臺灣高等法院95年度重上更㈠字第49號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度重上更㈠字第49號

上訴人

子○○

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

上訴人

丁○○

上訴人

庚○○

上訴人

癸○○

上訴人

己○○

上訴人

乙○○

上訴人

吳綾絹

上訴人

壬○○

上訴人

戊○○ （上列11人即吳澄第之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

王瀅雅律師

被上訴人

辛○○ 住台北縣三重市○○路146巷3弄19號4樓

訴訟代理人

藍瀛芳律師

訴訟代理人

黃旭田律師

複代理人

劉姿吟律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年9 月20日臺灣士林地方法院86年度重附民字第71號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於中華民國96年6月12 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人吳澄第於民國93年11月18日死亡，其全體繼承人即上訴人子○○、丙○○、甲○○、丁○○、庚○○、吳躍沂、己○○、乙○○、吳綾絹、壬○○、戊○○等人聲明承受訴訟，有渠等提出之繼承系統表及各繼承人之戶籍謄本，附於本院前審卷可稽，核無不合。

二、上訴人主張：伊之被繼承人吳澄第，於民國八十三年間因繼承祭祀公業吳登庸之祖產，於同年九月二十四日取得合計新台幣（以下同）七千六百四十二萬八千九百四十五元。被上訴人與何美、林姿妤得知吳澄第領得鉅款後，竟圖謀不法，趁吳澄第一人獨住，年近八旬又無子女隨侍在側之機會，於八十三年九月二十六日，由被上訴人開車將吳澄第載往台北市○○路○段二號之華南商業銀行世貿分行（下稱華南銀行世貿分行），開設活期存款000000000000號帳戶，將面額四千萬元，指名吳澄第為受款人之支票存入上開帳戶，待三天後即同年九月二十九日，上開四千萬元之支票兌現後，再帶吳澄第至華南銀行世貿分行，自吳澄第之帳戶內提領四千萬元，同日再購買號碼NC56468、NC56469、NC56470、NC56431之可轉讓定期存單四張，金額各為一千萬元整；另三張面額共計三千零四十二萬八千九百四十五元之支票，因未指名受款人，則先於同年月二十六日即存入被上訴人設於華銀世貿分行之000000000000號活期存款帳戶，扣除吳澄第購買忠誠路房屋之尾款六百二十五萬元外，再由被上訴人開出其個人為發票人，付款人為華南銀行世貿分行，帳號六三○－三號支票存款帳戶之支票十三張，金額合計為二千四百十七萬八千九百四十五元，如本院前審判決附表二（下稱附表二）所載，何美並取得其中乙紙金額三百萬元之支票。嗣後被上訴人又與林姿妤，再將林姿妤所有之門牌號碼台北市○○區○○街七八巷一二號房屋以六百萬元之價格售予吳澄第，林姿妤並向吳澄第宣稱伊為多筆土地之所有權人，建議吳澄第投資房地產，並稱：其夫辛○○為律師，可代吳澄第處理財產，以免吳澄第所懷鉅款遭子女瓜分云云。繼於八十三年十月間，被上訴人與林姿妤等人藉口帶吳澄第至台北市北投區陽明山洗溫泉，途中即帶吳澄第看坐落台北市○○區○○段三小段四一六地號土地，渠等明知林姿妤非該筆土地之所有權人，且該筆土地係屬陽明山國家公園一般管制區之山坡地，無法興建大樓，竟佯稱：林姿妤為該筆土地之所有權人，該筆土地將來可蓋大樓賺錢，願以一千五百萬元售予吳澄第云云，慫恿吳澄第購買上開土地以投資房地產，何美則在旁附和，吳澄第因而誤信該筆土地係林姿妤所有，將來可投資蓋大樓，且林姿妤之出價甚為便宜，乃同意以一千五百萬元之高價購買該筆土地；嗣後林姿妤即私下委託代書林慶裕與真正之土地所有權人張力文、鄭張如蓮洽談，達成買賣價金四百十五萬六千七百十三元，土地增值稅由買方負擔之協議，之後林姿妤交付四紙被上訴人辛○○簽發如上揭金額之支票予賣方以支付價金，並於八十三年十一月二日自其華南銀行世貿分行帳號00000000000－0號帳戶支付一百二十一萬三千二百八十七元之土地增值稅，共計支出五百三十七萬元；吳澄第因誤認本件買賣土地價值一千五百萬元，於同年十月十一日在被上訴人及林姿妤、何美之陪同下，至華南銀行世貿分行提領現金一千五百萬元交付林姿妤，該筆土地並在同年十一月七日移轉登記在吳澄第名下，被上訴人與林姿妤、何美等人就該次土地買賣，共詐取買賣差價九百六十三萬元。被上訴人與林姿妤、何美等人食髓知味，又以相同手法，載吳澄第去看台北縣石門鄉○○段尖山湖小段五五之一地號土地，渠等明知上開土地非林姿妤所有，且地目為林地並不能蓋大樓，卻於八十三年十一月間由林姿妤向吳澄第佯稱：其為台北縣石門鄉○○段尖山湖小段五五之一地號土地之所有權人，該地可蓋十五層大樓出售投資云云，吳澄第因此誤信該土地極有價值，而同意以二千五百萬元購買。林姿妤見吳澄第同意購買上開土地，即委託聯成代書事務所之林淑貞以價金三百六十八萬元向地主陳國雄購得上開土地，並同意予林淑貞十四萬元之服務費，林淑貞遂與陳國雄以上開金額簽訂買賣契約後，再於八十三年十二月二十九日將上開土地直接移轉登記至吳澄第名下，而吳澄第為支付土地價款，乃將所有之編號NC56469 ，面額一千萬元之可轉讓定存單，及印鑑章及存摺交付林姿妤，由林姿妤自行變現、提領，此部分亦共同詐得二千一百萬元。總計上開二筆土地，被上訴人等人詐取之買賣價差即達三千零六十三萬元等語（上訴人之被繼承人吳承第於生前向原審提附帶民事訴訟，請求被上訴人及何美、林姿妤應連帶給付上訴人61,496,700元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原審就何美、林姿妤部分，裁定移送原審民事庭，經原審民事庭以時效已完成，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請確定。就被上訴人部分，因刑事部分諭知無罪，判決駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請；上訴人併同刑事判決提起上訴，經本院刑事庭裁定移送民事庭，上訴人請求給付金額並減縮為30,630,000 元 〈其中減縮部分已敗訴確定〉，嗣經本院民事庭判決被上訴人應給付上訴人1021萬元及自86年12月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人上訴第三審，經最高法院判決發回更審；上訴人就其敗訴部分未上訴已確定。）

三、被上訴人則以：伊雖曾載林姿妤、何美、吳澄第等人至陽明山洗溫泉，於途中經過湖山段土地，然此行目的係出遊洗溫泉，並非看土地，且伊當時對該土地亦未有何表示，實不得因此逕自臆測伊有分擔行詐行為，且伊從未接觸吳澄第購買湖山段土地之事宜，該筆湖山段土地價金，伊完全不知情，更無陪同吳澄第於83年10月11日到華銀世貿分行提領現金1,500萬元。至吳澄第於83 年11月間向林姿妤購買石門鄉○○段尖山湖小段第55-1號土地部分，伊從未開車載吳澄第至前揭老梅段土地看土地，亦未參與吳澄第購買老梅段土地之事宜，自無任何共同侵權行為，至於該筆土地林姿妤如何買入如何轉售，伊一無所悉，更未獲得任何價金；雖伊曾應林姿妤之請開車載其至華銀世貿分行，並偶爾代填寫取款條，然吳澄第與林姿妤間確有諸多買賣、借貸等之關係，此僅為民事糾葛，並不涉詐欺罪責，而代填寫取款條上金額又非上列二筆土地買賣之價金1,500或2,500萬元，且伊亦不知代填寫取款條上金額之用途為何，更從未持有過吳澄第之存摺及印章，不能憑此認定伊有分擔行詐行為之依據。又吳澄第至遲於84 年5月30日在調查局作筆錄指訴其遭何美、林姿妤二人詐騙時，已實際知悉本件之損害及應賠償義務人，其侵權行為2年時效應自84年5月30日起算，而吳澄第於86年12月18日始對伊依共同侵權行為責任之規定提起本件訴訟，其侵權行為請求權時效亦已消滅。縱認本件被上訴人成立共同侵權行為，惟老梅段土地價款，吳澄第僅支付1,400 萬元，其土地差價之損害非2100萬元，且上訴人主張受有損害30,630,000元，亦與本院91年度上易字第3068號刑事判決所認定損害額為23,830,000元之數額不符。又上訴人對林姿妤、何美之侵權行為請求權時效已消滅並經判決確定，依民法第276 條第2項、第1項規定，林姿妤、何美之責任及應分擔部份，亦應自損害賠償額中予以扣除；且共同侵權行為人間內部責任分擔，法院應斟酌其原因力之強弱及輕重，依職權裁量定之，依本院91年度上易字第3068號刑事判決之認定：「辛○○係林姿妤同居人，僅係在林妤主導下相予配合，又無其個人之所得，情節非重」等語，被上訴人應分擔之部分實屬輕微，應將損害賠償額大部分予以扣除等語，資為抗辯

四、上訴人於本院聲明：被上訴人應給付上訴人1021萬元及自86年12月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並請求准以等值之台灣銀行可轉讓定期存單供擔保後宣告假執行。並補陳略以：

㈠「台北市○○區○○段三小段416地號」（下稱416地號土地）與「台北縣石門鄉○○段尖山湖小段55-1地號」（下稱55-1地號土地）土地各以1500萬元與2500萬元購買，實際上僅有數百萬元之價值。被上訴人辯稱吳澄第未付清價金乙節，顯屬虛偽。

㈡被上訴人辯稱依刑事二審判決第26頁所載，應將何美取得之內湖路房地價值，自吳澄第受騙之金額中扣除，並無理由。

㈢被上訴人抗辯侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效，對此有利於己之事實，應由被上訴人負舉證責任。

㈣被上訴人與林姿妤、何美等三人應分擔之部分，各為三分之一，故被上訴人自應賠償吳澄第之損害3063萬元之三分之一即1020萬元予上訴人，被上訴人辯稱應斟酌刑事判決之認定而減輕其賠償云云，依法無據等語。

五、被上訴人則聲明請求駁回上訴，其除引用於原審及更審前之陳述外，補陳略以：

㈠上訴人拖延至86年12月18日方提起本件訴訟，其請求權確已罹於時效消滅，不應受到法律保障，至為明確。

㈡被上訴人辛○○並未與林姿妤、何美共同向吳澄第詐欺取財，被上訴人之行為與吳澄第於本件主張之系爭415地號、55-1 地號土地價金之差額損害間，無相當因果關係，自不能認被上訴人應負損害賠償責任。

㈢吳澄第被詐欺可能之損害額：

⒈吳澄第雖付清系爭416 地號土地價金1500萬元，然就系爭55-1地號土地並未付清2500萬元全部款項。

⒉系爭416地號及55-1 地號土地，應有可合理期待之利潤，系爭可合理期待之利潤，應予扣除，不得認係吳澄第所受之損害。上開二筆土地係由林姿妤出賣，但實際上林姿妤屬類似於不動產經紀之角色，僅從中賺取利潤而已。依83年度營利事業各業所得額、同業利潤率標準以觀，不動產經紀、仲介、代理業之同業利潤毛利率為78 %，因此，就系爭415地號土地所有權人洽談之買價為4,156,713元，故其可合理期待之利潤為3,242,236元（0000000 x 78% =0000000）；就系爭55-1 地號土地，與原地主陳國雄之買賣價款386萬元，故林姿妤可合理期待之利潤為3,010,800元（0000000 x 78% = 0000000元）。

⒊吳澄第所受損害，應扣除其承諾贈與何美之系爭內湖房地，折合680 萬元。如認被上訴人對吳澄第構成共同侵權行為，則吳澄第可能受有之損害，至多亦僅14,074,744元，絕非前程序二審認定之3,063萬元。

⒋倘認被上訴人有損害賠償責任，林姿妤、何美之責任及應分擔部分，亦應自損害賠償額中予以扣除。另共同侵權人間內部責任分擔，法院斟酌其原因力之強弱及輕重，依職權裁量定之。林姿妤、何美應分擔之部分較大，而林姿妤、何美之侵權行為請求權已罹於消滅時效，是應將損害賠償大部分接近全部予以扣除等語。

六、本件上訴人主張被上訴人與林姿妤、何美等三人共謀詐欺，對於原地主之開價分別僅450萬元多及386萬元之前揭土地，林姿妤竟各浮報1500萬元及2500萬元轉賣給吳澄第，而分別詐取963萬元及2100萬元，合計為3063 萬元等情，經查吳澄第因繼承吳登庸祭祀公業遺產，於83 年9月14日取得合作金庫彰化支庫為付款人，帳戶17519號，票號Ｎ0000000，面額4千萬元、票號0000000，面額1千萬元、票號0000000，面額1千萬元、票號0000000，面額00000000元，到期日均為83年9月24日之支票4張，共計00000000元等情，有領款收據〈見刑案偵查編號第一卷 (下稱第一卷）第84頁〉、台灣省合作金庫彰化支庫85年2月23日函附送之該4張支票正反面影本在卷可參（見第一卷第50頁）。而吳澄第取得該四張支票後，即由被上訴人及訴外人林姿妤、何美陪同於83年9月26 日至址設台北市○○區○○路五段二號華南銀行世貿分行，以存入一百元開立吳澄第名義之活期存款0000000000000號之帳戶，並於同日存入前開票號0000000，面額4千萬元之支票，該票至83年9月29日兌現。然於同日即以該4千萬元，向華銀世貿分行購買面額各1千萬元，存單號碼各為ＮＣ56468、ＮＣ56469、ＮＣ56470及ＮＣ60431之定期存單四張。並於 83年10 月11日以該存單中之ＮＣ56468及另以向辛○○所取如附表二編號5、6、7、9、10、11之支票購得存單號碼ＮＣ56467，面額1千萬元之定存單，向華銀世貿分行質借1800萬元，質借款於同日匯入吳澄第前開帳戶，並於83 年11月3日由該戶頭轉帳支出18,098,679元償還以前開二張定存單向華銀世貿分行質借1800萬元之款項。而吳澄第之華銀世貿分行前述90903號帳戶自83年9月26日開戶後至83年12月23日之往來明細如附表一所載，其中復以轉帳方法購買台灣銀行之支票7張，金額合計為803萬元，亦如附表四所示等情，除吳澄第及林姿妤均予指陳外，復有華銀世貿分行84 年7月19日函檢送之開戶申請書、存款往來明細表（見第一卷第33頁）、84年9月4日告訴人前開帳戶特定日期支出及存入款項資料表（見第一卷第37頁至39頁）、華銀世貿分行84年12月18日函（見第一卷第40頁至42頁）、授信申請書（見第一卷第42頁）、華銀世貿分行85 年3月21日函（見第一卷第43至46頁）、華銀士林分行天母辦事處86年7月22日函（見第一卷第321至342頁）、華銀總行儲蓄部86 年7月26日函（見第一卷第344頁）、華銀北桃園辦事處86年7月18日函（見第一卷第351頁）、臺灣銀行86 年9月6日函（見第一卷第477頁）、華銀總行儲蓄部86年9月12日函（見第一卷第483頁）、玉山商業銀行天母分行86年7月23日函（見第一卷第413頁）在卷可參。吳澄第另取得公業祖產所發給票號0000000，面額1千萬元、票號0000000，面額1千萬元、票號0000000 ，面額00000000元之支票三張部分，係悉交被上訴人及訴外人林姿妤換取面額較小之支票，林、吳二人乃扣除吳澄第所買忠誠路房屋之尾款625 萬元，餘款另由被上訴人辛○○簽發如附表二所示之13紙支票，金額合計均恰為247萬8945 元之事實，為被上訴人所不爭，並有附表二所示各支票（見第一卷第262 頁以下）、華銀世貿分行86年5月22日函（見第一卷第131頁，所送支票外放）等，附於上開刑事案卷可稽。被上訴人與林姿妤、何美經偵查起訴後，林姿妤判處有期徒刑3 年，辛○○處有期徒刑1年，緩刑4年，何美處有期徒刑6 月等事實，並有本院刑事判決一份為憑，復經本院前審調取該刑事案件歷審卷宗核閱屬實，堪信為真正。被上訴人對於林姿妤、何美以浮報價格之方法向吳澄第詐取金錢之事實，亦不爭執，惟以前揭情詞置辯。是本件之爭點為：㈠本件侵權行為損害賠償請求權之時效是否消滅？㈡被上訴人有無與林姿妤、何美共同向吳澄第詐欺取財？㈢如有，吳澄第被詐欺所受損害之金額多少？㈣被上訴人應分擔之損害賠償數額為多少？茲分述於次：

㈠關於請求權時效部分：

⒈被上訴人辯稱：吳澄第於84 年5月30日向調查局控訴林姿妤、何美共同詐欺，並供稱：「．．至八十四年四月間我因要以前述石門鄉土地向銀行辦理貸款，向地政機關申請地籍資料後，始發現該筆土地編定使用種類為國家公園區，無法辦理貸款，亦不能興建房舍，同時亦發覺北投區○○段之土地地目為林地，亦不能興建大樓，我始知遭到宋（何美）、林（林姿妤）二人詐騙」等語，足見吳澄第斯時已知悉本件之損害及應賠償義務人，其侵權行為2 年時效應自84年5月30日起算等語。

⒉上訴人則主張吳澄第雖於84 年4月間因調閱土地謄本而發現系爭二筆土地之地目均為林地而無法興建大樓，與林姿妤當初出售土地時所聲稱之土地用途不符而提出告訴，惟當時吳澄第並不知道被上訴人辛○○亦參與詐欺等語。

⒊按因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第一百九十七條第一項之規定，雖因二年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年台上字第34號判例參照）。故關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。而所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。本件吳澄第於84 年5月30日在調查局台中縣調查站所作之筆錄僅言：「我今日．．．前來貴站，係要檢舉林姿妤、何美涉嫌共同向我詐欺情事」等語，而未提及被上訴人；因刑事偵查不公開，上訴人無從知悉被上訴人辛○○之侵權行為，故上訴人主張於86年10月21日接獲起訴書時，始知悉被上訴人亦參與犯案，時效自應由該時起算，吳澄第於86年12月18日提起刑事附帶民事訴訟時，時效尚未消滅等語，即非無據，被上訴人之抗辯，核無可取。

㈡關於被上訴人有無參與共同詐欺部分：

⒈被上訴人辯稱系爭146地號土地以1500 萬元及系爭55-1地號土地以2500萬元，買賣雖有差價963萬元及2100 萬元，惟其並未參與行騙等語。

⒉惟查被上訴人與林姿妤、何美於83年9月26 日帶同吳澄第至華銀世貿分行開戶後，因吳澄第獲分配之祭祀公業祖產中，有3張面額共計30,428,945 元之支票未指名受款人，被上訴人即將上開支票存入其設於同一銀行之000000000000號活期存款帳戶，扣除吳澄第購買忠誠路房屋之尾款625 萬元後，餘款即由被上訴人開出其個人為發票人，付款人為華銀世貿分行，帳號630-6 號支票存款帳戶之支票13張，故被上訴人之華銀世貿分行000000000000號活期存款帳戶及帳號630 -6號支票存款帳戶，被上訴人均親自使用，對於上開帳戶之使用情形亦均清楚，其辯稱上開帳戶如何由其同居人林姿妤使用，其不清楚云云，並非事實。

⒊次查林姿妤就416 地號土地，給付給地主張力文之各期價金，即係由被上訴人之華銀世貿分行帳號630-6 號支票存款帳戶開立支票給付（見一審刑事判決附表三編號7 、10、13）；且被上訴人分別於83 年11月4日由吳澄第之華銀世貿分行帳戶提領180萬元匯入自己同一銀行630-6號支票存款帳戶（見同上附表一編號34）、於同年月24日親自填寫取款條，自吳澄第之華銀世貿分行帳戶提領200 萬元購買台灣銀行支票（見同上附表一編號44）、提領380 萬元匯入自己同一銀行000000000000號活期存款帳戶（見同上附表一編號45）、提領現金14萬9 千元（見同上判決附表一編號46），在在均有被上訴人親筆填具之取款條可資為憑，被上訴人亦坦承上開取款條上為其筆跡無訛，足證被上訴人確有使用其華銀世貿分行000000000000號活期存款帳戶及帳號63 0-6號支票存款帳戶之事實。

⒋再者被上訴人於83年11月24日自吳澄第之華銀世貿分行帳戶提領200 萬元所購買之台灣銀行支票（見同上判決附表一編號44），旋由55-1地號土地之仲介林淑貞提示兌領，亦足證明被上訴人對於詐騙吳澄第乙節，確為參與之共犯。

⒌末查被上訴人辛○○與林姿妤同居，育有子女，實同夫妻，二人同財共居，為被上訴人所不否認。而辛○○多次車載告訴人上山，會同林姿妤、何美看土地，及偕同到華銀世貿分行提領告訴人之存款，甚至簽發其名義之支票，交給吳澄第以為換票、借票（如附表二、三所示），亦不否認，依其與林姿妤之同居關係，對林女之如何對吳澄第行詐情事，難謂毫無認識或知情，單就吳澄第華銀世貿分行帳戶存款轉入被上訴人同行帳戶內之款項達1293萬4 千元，有如前述，由吳澄第帳戶提款而購買台灣銀行支票計 7張（附表四），其中由被上訴人提示者有200 萬元，其所有帳戶中如此突然增加龐大金額，何能未去察看緣由，且上開多次提款即附表一編號三四、四四、四五、四六等次，各提領180萬、200萬、380萬及14萬9千元之款項，其取款條係由被上訴人所填寫，此經核其筆跡無誤，並為其所是認（見刑案92 年6月18日訊問筆錄），且其中三筆提款係轉入其本人帳戶內，足徵被上訴人持吳澄第之印章存摺加以提款，且金額非微，林姿妤非文盲而無填載提款單能力，何需煩由被上訴人多次辦理？是被上訴人謂渠偶有應林姿妤之請求代為填寫而已，其本人之存款帳戶亦均為林女使用，並無參與之辯解，洵難採信。又何美於刑案88年12 月17日、89年2月14日庭訊亦稱：北投湖山段林姿妤、辛○○有帶去看土地，沒出面付款給張力文；淡水（即石門鄉○○段）土地林姿妤說好是人頭，伊陪阿公（指吳澄第）到銀行領存單，辛○○開車，林姿妤辦的。阿公領存單、印章交給林云云；復於原審91 年7月18日審理時稱：淡水林姿妤帶吳去看。北投湖山段，伊、吳澄第、林姿妤、辛○○、吳母均有去云云。是被上訴人確實有開車帶吳澄第到華銀世貿分行、到北投、石門會同看土地等情，應屬實情。足徵被上訴人確實有與林姿妤、何美等分擔行詐之行為，至為顯然，上訴人主張被上訴人參與詐騙吳澄第，應堪採信。

㈢關於吳澄第所受損害金額部分：

⒈被上訴人辯稱：吳澄第就系爭55-1地號土地並未付清2500萬元全部款項。且上開二筆土地係由林姿妤出賣，但實際上林姿妤屬類似於不動產經紀之角色，僅從中賺取利潤而已。依同業利潤毛利率為78%，就系爭415地號土地之買價為4,156,713元，故其可合理期待之利潤為3,242,236元（0000000x78% =0000000）；就系爭55-1地號土地，與原地主陳國雄之買賣價款386 萬元，故林姿妤可合理期待之利潤為3,010,800元（0000000x78%=0000000元），應予扣除。扣除其承諾贈與何美之系爭內湖房地，折合680 萬元。則吳澄第可能受有之損害，至多亦僅14,074,744元等語。

⒉查吳澄第為支付上開416 地號土地價金，係由其上開華銀世貿分行提領同額現金支付（見附表一編號第十三號），而吳澄第之上開帳戶自83年10月26日起至83年12月8 日止，經由林姿妤、辛○○或何美等人持吳澄第之存摺、印章提領現款或辦理轉帳等，其詳⑴83年10月26日由該帳戶提款100元匯入林姿妤華銀世貿分行第63068號活期存款帳戶計100萬元（見附表一編號23 ）、⑵匯入辛○○華銀世貿分行第6306號支票存款帳戶、第500782號活期存款帳戶，計1293萬4 千元（見附表一編號34、39、43、45、49、50、51）、⑶提領現金190萬5千5百元（見附表一編號11、38、42、46、52、56號，其中編號44、45、46 之提領，為辛○○填寫提款條），⑷暨以吳澄第之存款提出購買如附表四所載之台灣銀行支票七紙（見附表一編號10、17、44、48、53、54、55 ），該7紙台灣銀行支票嗣分別由辛○○提示一張票額200萬元、林姿妤提示二張票額計150萬元、林淑貞提示三張票額計400 萬元、林姿妤之女吳於糖提示一張票額53萬元，合計803 萬元。另吳澄第交付前述ＮＣ56469號、面額1千萬元之定存單予林姿妤，則林姿妤總計得款3386萬9千5百元，已足支付上開55-1地號土地之價金2500萬元，應無可疑。被上訴人所謂此部分價金吳澄第尚給付不足，自難採信。

⒊次查：本院上開刑事判決之所以認定被上訴人詐騙之金額，應扣除林姿妤轉讓與何美之內湖房屋 (折價680萬元)，所持理由無非以何美於83 年3月間受僱照料吳澄第之初，吳澄第已表明願贈送房屋一戶及300 萬元，除何美自始迭次指陳外，證人即照顧吳澄第之前手黃清美於一審亦證稱伊介紹何美照護吳澄第時，吳澄第已表明會給錢及房子，伊亦收到200 萬元云云，因此認定內湖路房屋係吳澄第原已承諾，由林姿妤逕行代為移轉取得，因此何美取得該房屋，主觀上並無不法，故計算吳澄第之損害額應扣除該房屋之折算價格為其論據（參閱開刑事判決書第20、21），惟吳澄第固曾承諾要購上開忠誠路之房屋贈與何美，但因子女之反對始作作罷，已據吳澄第之子子○○證述屬實，且吳澄第對於何美向林姿妤買受內湖路房地乙事，全然不知情，何來贈與之說，矧何美於刑事一審中亦堅詞否認內湖路之房屋係吳澄第所贈，並供稱：因林賣他（指吳澄第）那麼多房地，被告林（姿妤）說乾脆一棟房子給我，該棟房屋是無償取得，算是吃紅的性質云云。故何美向林姿妤取得上開內湖路房屋，純係渠等間之分贓行為，何美於二審中翻供，附合另一被告林姿妤之說詞，顯然係為脫罪，實不足採，故本院認定於計算吳澄第之損害額為3063萬元（9,630,000＋21,000,000 ＝30,630,000），不應扣除內湖房屋之折價680 萬元，仍應以上述二筆土地之差價作為吳澄第因受騙所受損害之金額，不受上開刑事判決之拘束。

⒋按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。本件被上訴人因侵權行為致被害人受有損害，自無所謂仲介可言，被上訴人抗辯應依同業利潤標準，扣除其損害云云，自非可取。

⒌末查系爭416地號土地及55-1 地號土地，雖仍為上訴人名義（因繼承關係），惟依系爭土地公告現值，系爭416 地號土地現值為2,565,992元，55-1地號土地現值為1,106,560元，有土地登記簿謄本可稽（見本院卷第121 -125頁），是上訴人雖仍保有系爭土地，並未因而受有利潤，核無再為鑑定其系爭土地價值之必要。

㈣關於損害賠償數額之分擔部分：

⒈被上訴人辯稱共同侵權人間內部責任分擔，法院應斟酌其原因力之強弱及輕重裁量定之。林姿妤、何美應分擔之部分較大，而林姿妤、何美之侵權行為請求權已罹於消滅時效，是應將損害賠償大部分全部予以扣除等語。

⒉按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條之一固定有明文。查系爭土地已登記為吳澄第所有（因繼承關係已登記為上訴人名義），則吳澄第所受之損害固應扣除受有系爭土地之利益，惟查林姿妤係轉賣系爭二筆土地予吳澄第，被上訴人並未因購買系爭土地因而支出之增值稅、仲介費，登記費等一切支出應列為其成本，亦無合理期待之利潤。茲分述於次：

⑴土地增值稅部分：按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，土地稅法第五條第一項第一款定有明文，故土地買受人並非土地增值稅課徵之對象。被上訴人亦未舉證證明土地買受人與土地原所有人間訂立之買賣契約有土地增值稅由土地買受人負擔之特約，自不應由上訴人就其系爭土地買賣所受之損害金額扣除土地增值稅。

⑵仲介費用及利潤部分：就55-1地號土地之地主陳國雄，曾於調查局及偵查中證稱：伊經天下房屋仲介有限公司主任林於賜告知尋得買主，遂於83年11月25日至該仲介公司與林於賜介紹之林淑貞簽約，以386 萬元之價格出售該土地予林淑貞云云（見台灣士林地方法院「86年度易字第2996號」判決第23頁），並有陳國雄提出之買賣契約書可稽（見更審前二審卷附「上證五」）；而地主陳國雄於上開證詞中所稱與其簽約之買主林淑貞，係受林姿妤之委託出面與地主陳國雄簽約購買上開土地，故林姿妤向地主陳國雄買受之上開土地價金應為386 萬元。查林姿妤委託聯成代書事務所之林淑貞向地主陳國雄購買台北縣石門鄉○○段土地後，旋即直接自吳澄第之華南銀行世貿分行活期存款000000000000號帳戶中，先後在83年11月24四日轉帳支出2百萬元、同年12月6日轉帳支出1百萬元、12 月8日轉帳支出1百萬元（見更審前二審卷附「上證六」），分別購買票號0000000、0000000、0000000之同額台灣銀行支票3張，合計共4 百萬元，交由林淑貞提示兌領（見更審前二審卷附「上證七」）。是故，林姿妤委託林淑貞向地主陳國雄購買台北縣石門鄉○○段土地之買賣價金為386 萬元，惟嗣後以吳澄第之帳戶轉帳購買金額共計4 百萬元之台支交由林淑貞提示兌領，其中差額14萬元，應即為林姿妤支付予林淑貞之仲介費，均已全數扣除。至於被上訴人及其刑事判決共同被告，係本於不法所有之意思，並無所謂仲介之情形，有如前述，應既無仲介費用，亦無所謂利潤可資扣除。

⑶登記費用部分：吳澄第買受416 地號及55-1地號土地，均係由實際土地所有權人直接過戶給吳澄第，並非登記在林姿妤後再移轉登記給吳澄第，故林姿妤並未就上開兩筆土地之移轉，支出任何登記費，且其亦未提出曾支付任何登記費之憑據。按權利之請求，自應就其請求權存在之事實，負舉證之責任。被上訴人既無從舉證證明其因系爭土地之登記而支出登記費用及其金額，自無從自上訴人所受損害金額中扣除。

⒊查本件被上訴人與訴外人林姿妤、何美等共同向吳澄第詐騙，致上訴人之被繼承人受有3063萬元之損害，有如前述，依民法第184條第1項及第185條第1項之規定，被上訴人應與林姿妤、何美等人連帶負損害賠償責任，惟上訴人對林姿妤、何美之侵權行為請求權已消滅時效，此有台灣士林地方法院91年度重訴字第688號確定判決 (被上證五)可稽，依民法第276 條第2項、第1項規定，於消滅時效已完成之連帶債務人應分擔之部分，他連帶債務人亦同免其責任，而民法271 條明定，數人負同一債務而其給付可分，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之。是以被上訴人與林姿妤、何美等三人應分擔部分，各為三分之一。被上訴人辯稱應斟酌其原因力之之強弱及輕重，損害賠償之全部予以扣除等語，洵屬無據。依上開規定，扣除林姿妤、何美二人因消滅時效已完成後應分擔之三分之二後，被上訴人應分擔吳澄第之損害額3063萬元三分之一即為1021萬元。

七、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償法律關係，請求被上訴人給付一千零二十一萬元，及自民國86年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保聲請為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。