臺灣高等法院九十五年度重勞上字第三二號

臺灣高等法院民事判決　九十五年度重勞上字第三二號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

魏千峰律師

訴訟代理人

林俊宏律師

訴訟代理人

呂榮海律師

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

陳佳雯律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十五年七月二十日臺灣臺北地方法院九十四年度重勞訴字第一七號第一審判決提起上訴，本院於九十六年三月十三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。上訴人於原審聲明第二項後段「被告應自九十四年六月一日起至清償日止，按月給付七萬二千九百九十六元，『暨自每月應給付日之翌日起至清償日止』，按年息百分之五計算之利息」，更正為「‧‧‧『及自每月應給付日之翌日即每月三日起至清償日止』‧‧‧」，核屬不變更訴訟標的，更正事實上或法律上之陳述者，依上開規定，非為訴之變更或追加。

上訴人起訴主張：伊自民國六十一年九月十八日任職於被上訴人工作迄今已達三十餘年，其中計獲十七次嘉獎、十七次考績甲等，八十二年度獲得行政院頒發二等服務獎狀及徽章，八十三年一月一日升任為領組敘薪九等九級，九十一年十二月通過並領有被上訴人內部控制測驗合格證書。被上訴人於九十一年四月一日為節省人事成本實施優惠資遣方案，伊被列為勸退對象，然伊認無該方案之適用。乃被上訴人於九十二年五月十三日以「不適任現職人員處理要點」標準及勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款、被上訴人事管理規則第一百零七條第五項「不能勝任」之規定，限伊於同年五月二十日前辦理自願退休，否則予以資遣，伊自認無不能勝任之情事，拒絕接受自願退休，被上訴人遂於同年五月二十二日發函將伊資遣，並於同年六月一日生效，伊於同年六月二日至三十日仍繼續上班，惟被上訴人拒絕受領勞務，伊於同年六月十日函請被上訴人受領伊勞務，未獲置理，伊無補服勞務之義務，仍得請求報酬，被上訴人應給付九十二年六月一日至九十四年五月三十一日及九十四年六月一日後之工資及利息，再伊自九十一年五月一日起至九十二年五月三十一日有加班之事實，惟被上訴人就此期間之加班費未付分文，自應給付伊加班費二十萬四千六百七十一元。爰依兩造僱傭契約之法律關係、被上訴人工作規則（下稱工作規則）、勞基法第二十四條之規定，求為命㈠確認兩造間僱傭關係存在、㈡被上訴人給付一百七十五萬一千九百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並自九十四年六月一日起至清償日止，按月給付七萬二千九百九十六元，暨自每月應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、㈢被上訴人給付二十萬四千六百七十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人確有不能勝任工作之情事，其自八十五年中旬迄九十二年五月三十一日未再獲頒任何獎項，伊內部控制測驗合格證書則僅為上訴人通過伊內部舉辦之測驗之一之證明，並非獎項，另其自八十九年起亦未再獲甲等考績，且於八十五年四月二十七日、八月二十八日，因經辦之徵信及授信業務發生疏失遭申誡各一次，於八十六、八十八至九十年度之考績均為乙等，九十一年度之考績丙等，是上訴人自八十五年中旬以後，尤以八十八年後之表現已在標準之下。其於九十一年度與其他處理相同業務之同事相較，經手之業務量僅為其他同事之半，於任會計期間，有應完成而未完成之工作，所有錯誤補正、會計傳票補訂等，拖延至三個月後始完成，且於九十二年一月底與五月初，將客戶交付現金放入自己之口袋及向客戶索取感謝函等情，均屬重大違規、不當事項。伊雖透過調換職務、請主管與上訴人訪談並制作不適任現職人員訪談紀錄表、給予書面警告等做法協助上訴人，惟其工作態度仍舊渙散，伊不得已於九十二年五月二十二日發人事命令，以其不能勝任工作為由將上訴人資遣，於法並無不符。伊員工若需加班，須事先填寫申請書並經過單位主管及直屬長官之事前核准，非以上訴人製作之加班內容計算表作為加班與否及加班費發放之依據，其請求繼續給付薪資及積欠之加班費，於法無據等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並更正事實上或法律上，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。

㈢被上訴人應給付上訴人一百七十五萬一千九百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應自九十四年六月一日起至清償日止，按月給付上訴人七萬二千九百九十六元，及自每月應給付日之翌日即每月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣被上訴人應給付上訴人二十萬四千六百七十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈤第三、四項聲明願供擔保，請准予假執行。被上訴人則聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願以現金或等值之臺北市政府建設公債八十八年度債票供擔保，請准宣告免為假執行。

上訴人主張前揭事實，提出被上訴人嘉獎、考績經歷卡、獎章證書、服務獎章、晉升領組令、九十一年銀行內部控制基本測驗合格證書、中小企業財務管理顧問師測驗合格證書、財務管理規劃測驗合格結業證書、不動產經紀營業員專業訓練證明書、不動產經紀營業員證明、終身學習護照、呈報業績函、被上訴人總行九十一年四月一日函、九十一年度專案優惠資遣方案、專案優惠資遣申請書暨書面審查表、不適任現職人員處理要點、總行人事室九十二年五月十三日函、九十二年五月二十二日資遣函、存證信函、申訴函、臺北市政府勞工局開會通知、薪資明細表、出勤簽到簽退簿、工作規則、利息差額計算表、代收代付各項代理業務統計記錄表、人事管理規則、感謝函、照片、聲明異議函、乙○○函、郵局回執、聲明書、會計制度等為證。兩造就：㈠上訴人自六十一年五月十八日至九十二年五月三十一日受僱於被上訴人、㈡被上訴人於九十二年五月二十二日發人事命令，以不能勝任工作為由，將上訴人資遣之事實不爭執。

按勞基法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋；勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院八十六年度台上字第八二號、八十四年度台上字第六七三號判決參照）。被上訴人辯稱上訴人於八十五年四月二十七日、同年八月二十八日曾因所經辦之徵信及授信業務發生疏失而遭被上訴人分別申誡一次，且

八十六、八十八至九十年度之考績均為乙等、九十一年度之考績為丙等等情，提出人事紀錄表為證（原審卷㈠第十四、十五頁），上訴人對此亦不爭執，堪信為真正。上訴人確有不能勝任工作等情事，茲分述之：

㈠證人即被上訴人北投分行經理莊寬於原審到場證稱：「在九

十一、九十二年間，原告為我的下屬，當時原告擔任會計、出納、櫃員及代理等業務，‧‧‧自他擔任會計期間積壓一個月的傳票他一直都沒有整理，直到我與他直接主管就是杜文達提醒他，他一直拖到九十一年七月才完成，他擔任會計時間是九十一年的三、四月間，但是他在四月份應該完成的工作，他拖到七月才完成。他離開會計之後到出納期間，他工作表現不好，我曾經統計過他與劉玲芬小姐作同樣的工作，兩個人的工作量差別相當的多‧‧‧我曾經站在原告的後面看，客戶到原告的全（前）面他頭低低的不理會客戶‧‧‧。後來原告在出納做了一、二個月後又換到存提款櫃台的業務，那時候他的工作情況動作比較慢，因為櫃台會叫號，我也根據每一個櫃員的日記紙捲做一個工作量的統計，我發現原告的工作量與相同工作的同仁差別很多，例如其他的同仁一天工作量是壹佰多筆，而原告的工作量是二、三十筆而已‧‧‧客戶有時抽到他的號碼寧願重抽，這是原告的同事與主管告訴我的，所以我沒有辦法才又把他調到出納及代理業務，之後就沒有再換工作了，直到他到九十二年六月一日離職‧‧‧原告的工作態度仍然是一副不想做、工作動作很慢，工作量很少比同事的工作量少很多‧‧‧」等語（原審卷㈢第一二五頁背面、第一二六頁正面）。莊寬記上訴人三個警告乃「不適任現職人員處理要點」第三條㈡之規定（原審調字卷第二三頁），即依被上訴人人事管理規則（原審卷㈡第五五－八○頁）第七十二條第一項第一、二、五、六款或第七十三第一項第一、二、八款或第七十四條第六款或第七十五條第一項第三、四款之規定，以相同事由，被上訴人亦得記上訴人申誡以上之處分，是莊寬就上訴人之違紀行為僅各記上訴人一次警告並無不合之處。

㈡證人即上訴人九十一年任職期間之會計主管杜文達於原審證稱：「‧‧‧一般的慣例是會計經辦完成整理、裝訂交給伊的時間大約是一個星期‧‧‧如果速度快的可能隔天就可以整理好了，而原告從（九十一年）三月八日到任，直到三月底之前都沒有將交接前與後的帳目都沒有給我覆核，之後原告有交給我覆核，這時候他給我很多資料要覆核‧‧‧原告拿給我一大推（堆）資料的時候，他都裝訂好，但經我翻閱發現每一冊內容其中一小部份有些順序顛倒、有些有缺漏，我就將有疑問的部分折起來請原告去處理，但可能是因為折起來的部分他沒有看到，或是有其他的原因，所以就不斷有重複退回去請他重作的情形，以前的會計經辦也會有一些錯誤，但是可能一、二天就補正完畢，但原告是經常沒有一次補正完畢，所以傳票就是來來回回重複的補正‧‧‧到四月的時候陸續有幾冊才整理好‧‧‧我發現原告的缺失後，我有做出卷一第二二、二三頁的缺失表給原告，這是已經經過很多次的反反覆覆的補正之後我才作這個查核的表，這個查核表伊大概是將近六月的時候才做的‧‧‧我曾經催促原告要趕快將傳票交付，原告都沒有作任何的回應‧‧‧‧‧‧那段時間我看到的傳票都還在原告的鐵櫃裡面，根本都還沒有整理，我也沒有看到警工有幫原告裝訂傳票。原告一直到七月三日才將所有的傳票補正完成‧‧‧」在卷（原審卷㈢第三二九頁背面、第三三○頁正面、背面）。會計傳票之錯誤補正及補訂工作本係負責此業務之人員所應負責，而非負責督導之主管所應負責，上訴人將延誤工作三個月之疏失全部推諉予其主管杜文達足見其不知悔改之個性，況若此工作確如上訴人所稱係因其主管杜文達遲未檢印覆核方致傳票無法入庫云云，為何上訴人於任該業務期間（九十一年三月七日至九十一年四月十一日）未及時反應，反遲至被上訴人要求上訴人補完任內應完成業務後，方於九十一年六月十二日發函主張錯不在己？顯見上訴人於「會計」任內業務之遲延係可歸責於己而非可歸責於他人。杜文達襄理係就上訴人尚未補正錯誤之傳票不予檢印覆核，上訴人已補正錯誤之傳票則陸續於檢印覆核後入庫，故絕非上訴人所稱杜文達遲不檢印覆核傳票導致伊無法完成工作。

㈢證人即上訴人任職期間之被上訴人北投分行襄理廖金榮亦證述：「‧‧‧原告在存款部門擔任櫃員‧‧‧主要是客戶收付的工作‧‧‧例如說同事可以做三筆的，他大概只能做一筆，工作量是一般同事的三分之一，這可以從叫號看得出來‧‧‧原告的動作慢，在北投分行的同仁都知道，我所知道的就是原告的動作就是慢，效率比較差‧‧‧客人的反應是存摺打錯了，也有同事反應說客人抽到原告的號碼之後，就會重抽，因為原告辦得比較慢‧‧‧」、「應該所有的同事都有幫他作過（關帳後的事情）」等語（原審卷㈢第三三三頁背面、第三三六頁正面）。顯然上訴人短期擔任存款櫃員係因其表現與其他櫃員相較差距太大，有統計表可憑（原審卷㈠第二一頁），常引起客戶抱怨；下午三點半過後之結帳又有諸多錯誤或動作遲緩，其他櫃員最後甚至需幫伊結帳，以致引發其他櫃員不滿，被上訴人僅得將其調回出納兼代理業務，非上訴人所稱其任存款櫃員祇為臨時支援之性質。

㈣證人即上訴人任職期間北投分行襄理劉瑞華證稱：「‧‧‧原告在出納期間工作範圍是小房間裡面工作，與另外一位出納劉玲芬一起工作，出納就是收健保費、稅款或是收銅板，因為如果客人在櫃台點銅板會花費時間，所以會請出納來幫忙清點，原告在這期間做的不是很好，因為我們主管所看到的是需要衡量每一位行員的工作量是否平均，為了避免這個情形，所以小出納的工作是比較沒有辦法負荷臨櫃工作的人員才調到那裡，原告在那邊工作我看到稅款都是由劉玲芬小姐處理，原告與劉玲芬工作的分配是看一個人手上如果剛好有工作的話，就由另外一個人接手，就是兩個人沒有分工作，沒有固定誰作哪一部分，只要客人有來就接下來，這個工作量不大，照北投分行的情形是只要一個人應該就可以負荷了，但是因為不曉得把原告放哪一個適合的部門所以才把原告調到那裡‧‧‧我看到的都是劉小姐在做經辦的工作，因為都有他（指劉玲芬）的章蓋在上面，王先生作的量比較少，差別約是五件裡面可能有四件是劉小姐做的，而王先生只做一件‧‧‧兩人接到工作的難易度應該是差不多的，我看他（上訴人）的時候，他常常是在上班期間是頭低低的沒有看到客戶，所以處理的工作是少量的‧‧‧原告先去出納後來又到存款，原告在存款部門的時候，有其他的櫃員跟我反應說，有客戶表示每次客戶抽到王先生的號次，由王先生處理後存摺等資料都會弄的很雜亂，回去都被老闆罵，所以每次到行裡辦事的時候，都會先抽二張號碼牌，如果是抽到王先生的號次，就會把號碼牌丟掉」等語（原審卷㈢第三三六頁背面、第三三七頁正面）。

㈤證人即被上訴人北投分行出納人員劉玲芬證述：「我在小出納工作性質與原告相同，但是結帳都是由我結的，我是做收款、付款、代理業務、代收稅款、統一發票等，那時候原告坐在我旁邊，他不做結帳，照道理說我倆是要作同樣的業務，但是後來都變成我一個人的業務，只要客人有來我有空檔就一直收，從來沒有間斷過‧‧‧偶而我這邊的客人排的很長的時候，偶而有些客人不耐煩，才會到原告那邊‧‧‧我後來有發現他有時候在打瞌睡，原告收的所有幾乎款項都是我幫他拿過來結帳‧‧‧」在卷（原審卷㈢第三三九頁背面）。上訴人與劉玲芬於九十一年四月十二日同時被派任負責業務內容相同之出納兼代理業務（原審卷㈡第一四九頁），故莊寬所製作之被證二前五張統計表（原審卷㈠第十六－二○頁），顯見上訴人與劉玲芬之工作效率有天壤之別，莊寬且於九十一年五月十七日與上訴人進行訪談（原審卷㈠第二十五頁），惟上訴人當時未表示意見亦不願簽名，然上訴人確實工作效率遠低於擔任同一職務之劉玲芬，亦據莊寬、劉玲芬證述屬實。

㈥上開證人證述與被上訴人辯稱上訴人於九十一年度陸續擔任大廳服務員、會計、出納兼代理業務、存款櫃員業務，其中擔任大廳服務臺、出納兼代理業務及存款櫃員期間，與其他處理相同業務之同事相較，經手之業務量至多僅為其他同事之一半，於擔任會計期間，其應完成而未完成之工作不計其數，所有錯誤補正及會計傳票補訂之工作，上訴人拖延至三個月後始完成等語互核相符。

上訴人固主張上開證人莊寬等為被上訴人之受僱人，莊寬於被上訴人總行有優退或資遣方案時，因恐懼而極力配合總行決策勸退或逼退資深行員，證人杜文達、廖金榮、劉瑞華、劉玲芬與莊寬有長官、部屬關係，其等考績、升等、去留均掌握在莊寬手上，莊寬之考績、升等、去留則掌握在被上訴人手上，上開證人之證述顯偏頗、不客觀；劉玲芬係辦事員，主辦代理業務，上訴人為襄理以下之領組，僅兼辦代理業務，而主辦大額出納，二人工作項目既大異小同，自不能相較；再會計傳票查核表係因會計主管杜文達襄理遲未「檢印覆核」，致傳票無法入庫，其曾函知被上訴人北投分行莊寬經理「督導」會計主管杜文達「檢印覆核」傳票，顯然其未完成工作實係上級遲誤，不可歸責於上訴人云云。惟上訴人所指上開證人等有偏頗、不客觀之情形云云，未見上訴人舉證以實其說，此純屬其個人臆測之詞，尚難採信；且上訴人於九十一年三月七日擔任會計工作，迄九十一年四月十二日調任出納兼代理業務，於九十一年六月十二日復調任存款櫃員，另於九十一年八月二十八日又調回出納兼代理業務，有其派令登記簿可稽（原審卷㈡第一四九－一五一頁），廖金榮亦證稱上訴人之職務都是正式派令，只要派令簿有寫就是正式的等語（原審卷㈢第三三五頁），顯見上訴人確於91年間分別調任會計、出納、存款櫃員等工作。另其擔任出納兼代理業務時，所擔任之工作為小出納，工作性質與證人劉玲芬相同，此經莊寬、劉瑞華、劉玲芬證述明確（原審卷㈢第一二七－一二八頁、第三三六頁背面、第三三九頁背面），其主張其工作與劉玲芬工作性質不同云云，殊非足採。上訴人另謂其任會計期間係因主管杜文達遲未「檢印覆核」，致傳票無法入庫，非可歸責於其，且發生會計事務上之錯誤係各業務主管未負起督導之責任，非其過失云云。惟依杜文達證稱其陸續在做覆核工作在卷（原審卷㈢第三三一頁），莊寬亦稱於接到上訴人函之前因上訴人未將傳票處理好，故杜文達無法檢印，其請杜文達督促上訴人整理傳票等語（原審卷㈢第一三一頁背面），堪認上訴人上開辯稱不可採。再參酌上訴人提出之存證信函為九十一年六月十二日（原審卷㈡第八一頁），其時上訴人已非擔任會計工作，苟如上訴人所稱在擔任會計期間因杜文遠遲未覆核致工作遲延，其應在職務調動前或當時即為上開表示，足證上訴人主張因杜文達遲未覆核云云並非可採。再上訴人雖主張傳票無法整理、裝訂係因其他單位經辦或主管在傳票上漏蓋章，非其過失云云，然莊寬證稱每天結帳時，所有行員的傳票均集合在會計經辦那裡，會計經辦負責作當天之總帳，結帳之後要負責覆核、檢視各傳票上記載是否完備，即使是其他單位沒有蓋章好，也應該將傳票整理、裝訂好，等事後再請相關的經辦來補辦，即便是警工裝訂錯誤，經過主管的覆核後，會計就該重新整理、裝訂，上訴人任會計期間，其發現一堆堆傳票放在塑膠籃子裡，放在鐵櫃裡面等語（原審卷㈢第一二七頁背面、第一三二頁背面、第一三三頁）；杜文達證稱主管章沒蓋好非誰要負責之問題，而是會計經辦即上訴人是最後確認傳票要項是否齊備者，上訴人整理之帳簿最後均補正完全，主管皆蓋章，表示非因當初帳簿有問題那些經辦之主管不願意蓋章之故，那段期間亦無其他主管有出國的情形等詞（原審卷㈢第三三○頁背面、第三三一頁），顯然上訴人任會計職務，負責檢視、整理、裝訂傳票，縱傳票上其他單位經辦或主管漏蓋印章，其仍得先行整理、裝訂傳票，並儘速請其他單位之人員補蓋印章，是其所稱因傳票上其他單位人員漏蓋印章致其無法整理、裝訂傳票云云，亦非足採。上訴人於九十二年一月二十九日將客戶換鈔多繳之一千元之紙鈔放入自己褲袋等情，已經證人莊寬、劉瑞華證述在卷（原審卷㈢第一二六頁、第三三八頁背面），上訴人雖主張係因不熟悉新點鈔機而換鈔短差一千元，此僅為櫃台小疏失，其事後立即通知客戶並致歉交還該款項，無損於被上訴人及客戶，並無違法、違規云云。然上訴人若僅係因換鈔錯誤而暫時保管該一千元紙鈔，亦無將一千元放入自己口袋之必要，其上開辯稱顯與常情有違。況依被上訴人提出上訴人分別於九十二年一月三十日、九十二年二月十二日提出之呈報狀（原審卷㈠第三四頁、卷㈡第一五二、一五三頁），上訴人就為何換鈔錯誤、發現錯誤之經過及事後處理情形前後陳述不一，益見上訴人前開陳稱殊非可採。

上訴人固提出嘉獎經歷卡、獎章證書、服務獎章、晉升領組資料，及其考績由九等十五級晉升為十等二十九級，暨其自行在外受訓之結業證書，及招攬客戶之相關資料等（原審調字卷第十三－十六頁、卷㈢第一六九－三二一頁），用以證明其無不能勝任工作之情形。惟上訴人提出之上開獎賞資料均係八十五年以前，距九十二年五月間被上訴人以上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約長達七年餘，實無法為上訴人有利之證明。至原證五之內部控制測驗合格證書（原審調字卷第十六頁），僅為上訴人通過被上訴人公司內部所舉辦之諸多測驗之一之證明，並非獎項，且上訴人自八十九年起則未再獲甲等之考績，且於八十五年四月二十七日及同年八月二十八日，上訴人即因所經辦之徵信及授信業務發生疏失而遭被上訴人分別申誡一次，於八十六年及八十八年至九十年度考績均為乙等，九十一年度之考績甚至僅列丙等，有人事紀錄表為憑（原審卷㈠第十四－十五頁），是上訴人自八十五年中旬後，尤其係八十八年後，任職於被上訴人公司之表現確在標準之下。以上，上訴人於八十八至九十年度考績均列為乙等，九十一年度考績更列為丙等，莊寬、廖金榮、劉瑞華、劉玲芬亦均證稱上訴人工作量較其他同樣工作之員工短少，會計傳票遲未整理、裝訂完妥，甚至有打瞌睡、不理會客戶等情形，且其經多次職務調動，其工作內容或為新進人員之工作，亦非需專業知識即可完成，亦經證人杜文達、廖金榮證稱明確（原審卷㈢第三三三頁），上訴人且有上述將客戶換鈔多繳之一千元放入自己褲袋違反忠誠義務之情節，顯見其確有不能勝任工作之情事。被上訴人就上訴人會計傳票未如期整理完妥、工作量較其他員工短少、客戶一千元換鈔放入上訴人自己褲袋等事件，業已分別給予三次警告，有平時考核通知附卷足參（原審卷㈠第三○－三二頁），則被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，於九十二年五月三十一日終止兩造間勞動契約，洵屬有據。申言之，上訴人九十一年度考績丙等，係因其於九十一年度所任職務，無論係大廳服務台、會計、出納兼代理業務或存款櫃員（原審卷㈠第十五頁）），皆無法有勝任之表現，甚至發生疑似違法之行為，如於擔任大廳服務台、出納兼代理業務及存款櫃員期間，與其他處理相同業務之同事相較，其經手之業務量至多僅有其他同事之一半，有統計表為憑（原審卷㈠第十六－二十頁，左上角所載「稅」、「電話」、「健保」係指被上訴人代收之稅費；上方所載之「劉」與「王」，分別指同時期承辦出納收付業務之行員「劉玲芬」及上訴人「甲○○」，第二一頁之統計表更可看出上訴人於擔任存款櫃員期間，與其他櫃員相較，其工作效率是何其之低落）。再上訴人任會計之短短一個月期間，其應完成而未完成之工作更是不計其數，所有錯誤補正及會計傳票補訂之工作，上訴人甚至拖延至三個月後才順利完成，此亦有上訴人親筆簽認之查核表載「已於７／３補正完成」為憑（原審卷㈠第二三頁）。前述上訴人九十一年度考績丙等雖非遭資遣之原因，但可證明上訴人確有不能勝任工作之情形，蓋被上訴人之人事管理規則並未規定員工之當年度考績獲丙等得予資遣，被上訴人亦非以上訴人九十一年度考績為丙等而將之資遣，然上訴人之八十六年及八十八年至九十年度考績均為乙等，九十一年度之考績甚至僅列丙等，顯見上訴人之工作情形每況愈下，自得將上訴人九十一年度考績丙等之事由作為上訴人確不能勝任工作之參考。另被上訴人已說明上訴人考績由九等十五級晉升為九等二十九級，係因被上訴人於九十一年十月底修正「員工月支待遇標準表」，增加員工職等及職級之級數，以利日後再細分員工之職等及職級，而依斯時一併公布之「職等職級對照表」可知，原九等十五級於修正後改為九等二十九級，非屬晉升（原審卷㈡第一六三頁），無上訴人所稱應予加薪或其表現良好之事。至上訴人提出自行在外受訓及招攬客戶等資料，與其擔任之職務無涉，自無法作為上訴人能勝任工作之證明。上訴人再主張被上訴人之優退資遣方案妨害員工之退休自主權，被上訴人九十一年五月十六日、五月十七日、七月四日、七月八日、十二月五日、十二月二十七日所作之訪談記錄或未予上訴人簽名，或非出於上訴人自由意思簽名，應屬無效，被上訴人九十二年四月三十日日召開人評會未予上訴人列席之機會，資遣程序不合法，被上訴人亦違反勞基法第七十四條申訴救濟不利益變更禁止原則云云。然被上訴人之優退資遣方案係於九十一年四月一日頒布（原審調字卷第十七－二三頁），實施對象為被上訴人全體員工，非針對上訴人個人，與上訴人能否勝任工作亦無涉；被上訴人對上訴人工作缺失所作之多次訪談記錄（原審卷㈠第二四－二九頁），業據莊寬證稱訪談記錄係訪談後的重點記載，受訪者有意見一定會記錄，如果沒有就不會記載，也不會強制受訪者一定要簽名，但一定會有相關的主管在場等語（原審卷㈢第一二八頁背面）；廖金榮證述對上訴人之訪談記錄其參加過三次，均由莊寬經理當場製作，上訴人本人均在場等詞（原審卷㈢第三三四頁）；劉瑞華證稱其見過關於換鈔一千元之訪談記錄，且經上訴人親筆簽名等語明確（原審卷㈢第三三八頁背面）。上訴人既未舉證證明上開訪談記錄非出於上訴人自由意志簽名或上開訪談記錄有何記載不實等事實，其前開主張尚難採信。至被上訴人於九十二年四月三十日召開人評會，討論上訴人九十一年度之考績申覆案及資遣案，並於九十二年四月二十九日通知上訴人，有被上訴人函文、開會通知單、會議議案目錄在卷可稽（原審卷㈡第一三六、一

六五、一六六頁）。證人即被上訴人人力資源處專員陳朝煌亦證稱上訴人就九十一年度之考績提出申覆，莊經理也有提出三件警告文件，已達資遣之要件，因為希望上訴人能夠到場說明，故於開會前一日通知上訴人隔天上午九時開會，有向分行的莊經理確認通知轉達予上訴人。隔天上訴人本人未到，好像是上訴人之太太乙○○來，但是沒有讓她進來，因為人評會都會要求要本人來，一般不會請代理人說明，開會當天乙○○表示要進來，但是委員認為不行，依照銀行的規定如果有資遣的事由，會提人評會審核，但是沒有規定一定要請被資遣人來說明等語（原審卷㈢第三四三頁正背面），足見上訴人已知悉人評會開會事宜，上訴人復主張其於九十二年四月二十九日休假，無從知悉開會事宜云云，然依上訴人提出之簽退簿（原審調字卷第八七頁），堪認上訴人於九十二年四月二十九日、三十日均上班簽退等，其主張於九十二年四月二十九日休假云云，與事實不符。況縱上訴人未參與人評會有關資遣上訴人決議，該決議亦非因之無效，上訴人以之主張本件被上訴人終止勞動契約程序不合法云云，洵非足採。上訴人另主張被上訴人違反勞基法第七十四條規定，惟未提出任何證據證明被上訴人係因上訴人申訴始為終止勞動契約之處分，上訴人此部分主張亦非可採。

上訴人另主張其於九十一年五月一日至九十二年五月三十一日止有加班事實，惟被上訴人未給付加班費云云，固提出出勤簽到簽退簿、加班內容計算表等為證（原審調字卷第七一－一○○頁）。然上訴人提出之加班內容計算表為其自行製作，被上訴人已否認其真正，本不具任何證明力，上訴人自不得據該自行製作之文書請求被上訴人給付加班費。另上訴人提出出勤簽到簽退簿，僅能證明其有較晚簽退之事實，無由證明其是否確有於下班之後工作之事實。再參酌劉瑞華證稱依上訴人工作之性質，不需要加班，也沒有加班之必要等語（原審卷㈢第三三七頁背面）。況依被上訴人之「員工逾時工作報酬支給管制要點」第二點、第四點前段及「員工逾時工作申請書」註二之規定（原審卷㈠第四四－四五頁），顯見被上訴人之員工若需加班，需事先填具申請書並經單位主管及直屬主管之事前核准，非以員工自行填寫之簽到簿，更非以上訴人自行製作之加班內容計算表作為加班與否及加班費發放之依據，於上訴人依上開規定提出「員工逾時工作申請書」予被上訴人前，被上訴人無給付上訴人加班費之義務。再「逾時工作報酬支給管制要點」依被上訴人「章則制定準則」第五條第二項及第六條第二款之規定，因屬「次要章程」，故由總經理（或副總經理、總稽核）核定即可，無需董事會議決（原審卷㈡第一五四頁），即便未經主管機關核備，依最高法院八十一年臺上字第二四九二號判決之見解，只要未違反強制或禁止規定，仍屬有效。另本件上訴人請求給付加班費之期間為九十一年五月至九十二年五月，故本件應適用者仍應為被證七之九十一年二月修訂版本，而依上訴人填寫且經核准之「逾時工作申請書」（原審卷㈡第一五七－一六○頁），堪認上訴人對被上訴人對員工之加班管制之規定知之甚稔，且上訴人曾適用該加班管制規定申請加班費，況被上訴人未曾就上訴人合理、合於規定之加班申請予以否准。另上訴人主張劉玲芬於臺北市政府勞工局對被上訴人進行勞動檢查時曾指稱因見上訴人遭被上訴人逼退而不敢請領加班費云云，惟劉玲芬於原審證稱：「我的印象中，我沒有講這些話，吳先生他只有問有無逼退的事情，我告訴他有優退的事情，但是沒有講這些話」（原審卷㈢第三四０頁）。另原審向臺北市政府勞工局所函調之實施勞動檢查訪談記錄及相關公文資料，該局依調查結果於九十四年十一月二日之簽文中指稱：「本案分別經本局‧‧‧五次勞動檢查並製作『談話記錄』，受訪者（王君主管）均表示，公司從未主動要求王君加班，亦認為其無加班之必要，甲○○君無須加班，且其離去公司時間較晚，並非處理公司事務，與王君所陳截然不同，王君僅持有上下班出勤打卡時間，並未有延長工作時間之具體事證‧‧‧」在卷（原審卷㈢第四頁），顯然臺北市政府勞工局最後亦認上訴人並無得請領加班費之實據。從而，上訴人主張被上訴人不給予其加班費有違誠信原則而違法云云，非屬實在。以上，上訴人請求被上訴人給付加班費亦屬無據。

上訴人於本院再爭執證人莊寬、杜文達、廖金榮、劉瑞華、劉玲芬證言之真實性云云，然被上訴人就其所辯除以聲請訊問證人為立證方式外，並提出統計表、訪談紀錄等為證。劉玲芬所製九十一年五月份統計紀錄表與被證二前五頁（原審卷㈠第十六－二十頁）莊寬所製作之統計表，二者數字有異，乃因劉玲芬係統計全北投分行（含出納櫃檯及存款櫃檯）九十一年五月份之代收代付筆數，而莊寬所製者僅統計劉玲芬及上訴人二人九十一年五月份之代收代付筆數，故筆數有異，然不能因此否定莊寬所製統計表之真實性與正確性。另被證四訪談記錄表有五紙上訴人經接受莊寬訪談並於訪談後簽名，其餘未簽名者雖係上訴人不願簽名，但訪談主管即證人莊寬、廖金榮業已證明有訪談之存在，苟上訴人主張其係被迫簽名，應依民事訴訟法第二百七十七條前段之規定舉證以實其說，其迄未舉證證明受被上訴人脅迫而簽名，遽以否認上訴人已簽名部分之訪談紀錄，即屬無據。上訴人前開不能勝任工作之問題，被上訴人雖以調換職務、請主管與上訴人訪談、給予書面警告等，本欲協助上訴人解決之，然成效不彰。尤有進者，上訴人於九十二年一月二十九日及同年五月初，發生將客戶交付之現金放入自已褲袋及向客戶索取感謝函之事，此二事均屬重大違規、不當事項，亦均經上訴人坦承在案（原審卷㈠第三四頁、卷㈡第一五二頁），惟上訴人之工作態度渙散依舊，屢勸無效，被上訴人僅得於九十二年五月二十二日發布人事命令，以其不能勝任工作為由將其資遣。上訴人於九十二年一月二十九日發生將客戶多繳之一千元紙鈔放入自己褲袋乙事，被上訴人業於當日給予上訴人一次警告，嗣因其竟撰一呈報函予被上訴人北投分行經理，對此違規事件飾詞狡辯。被上訴人既已透過調派業務、訪談、警告等方式期上訴人知所警愓、力求表現，惟皆不見成效，顯然被上訴人解僱上訴人的確是不得已之選擇，並無違「解僱最後手段原則」。

上訴人另主張「第一商業銀行不適任現職人員處理要點」非被上訴人之人事管理規則所授權，不適用被上訴人之「章則制訂準則」，均依法無效云云；惟被上訴人無論依勞基法第十一條第五款之規定，或依「不適任現職人員處理要點」第三條㈡項之規定：「各單位之不適任現職人員，依左列原則處理：（二）如經書面警告三次後，仍無改善者，由單位將不適任現職之事實、處理紀錄等陳報總行，並勸導其辦理自願退休，或由總行予以資遣」，被上訴人皆有權利以上訴人不能勝任工作為由資遣之。莊寬於原審固曾稱其中有一些（傳票）蓋章的事情，是不可歸責上訴人云云，惟其緊接證稱即使是其他的單位沒有蓋章好，上訴人亦應將傳票整理、裝訂好，等事後再請相關的經辦來補辦，不可以不裝訂等語；杜文達於原審雖曾稱被證三號會計傳票查核表中所載活儲主管漏未蓋章並非指上訴人漏未蓋章且其中並無上訴人需製作的傳票云云，惟其另稱：會計經辦就是上訴人是最後確認傳票要項（包括經辦及主管蓋章）是否齊備的人，經過上訴人將傳票整理後再交給其覆核，並經過其來回的要求補正，還是有這麼多的事項核表沒有做好，會計的工作不是只有製作傳票而已，而是要彙整所有整個分行的傳票來整理，所以整理傳票也是會計的工作，在上訴人到任的會計時間我個人沒有出國，是剛好四月十二日上訴人卸任的當天我出國，四月二十一日其回國，其他的時間我沒有出國等語，顯見上訴人指稱證人並未證稱其擔任會計其間工作有不能勝任之情形，且工作延宕是因證人杜文達出國及未善盡檢印工作云云，顯係斷章取義，自無足採。

原證十八上訴人函文後附之「會計移交清冊」乃上訴人所製作，以便將其會計工作移交予其後手林登財，惟清冊所載第五點：「民國九十一年三月十一日至四月十二日之傳票已全部整理妥當並完成編號及裝訂，放置在二樓資料櫃中，主管尚在檢印中」（原審卷㈡第八五頁），林登財不願蓋章承認，甚且加記：「九十一年五月二十八日尚未入庫移交」，顯見上訴人欲以該移交清冊證明上訴人於九十一年四月十二日離開會計職務時已完成全部工作云云，即無可採。況依被上訴人「會計制度」第一百二十九條及第一百三十六條之規定可知（本院卷第九十四頁以下），會計憑證應於當日即整理完畢並入庫保管，上訴人竟遲延數月，顯然有不能勝任會計職務之情形。再上訴人於任出納職務期間，其主管劉瑞華雖曾指派其核對代收支票的工作，惟依劉瑞華證言「因為他有很多空閑時間，所以我就交代他臨時性的工作，就是核對代收支票的日期、票號有無打錯，這不是常有的事情」、「我除了請上訴人幫忙核對代收支票，我也有請過其他的行員幫忙核對，只要其他行員有空」等語，，顯見上訴人即便因空閑時間較多（因其怠惰工作之故）而曾受主管指派做核對代收支票之工作，亦不足以證明其能勝任工作。上訴人再主張被上訴人所設置之職務並不限於會計、出納兼代理業務、存款櫃員等，上訴人於其他職務上亦曾獲被上訴人嘉獎，且以上訴人之年紀應被派任「需經驗、人脈、智慧等工作」，而非被上訴人所派任之「死板但須較快動作之工作」，故被上訴人以上訴人不能勝任會計、出納兼代理業務、存款櫃員等職務而解雇上訴人，違反論理、經驗法則及解雇最後手段原則云云。然上訴人為三十八年出生，曾與上訴人為相同職務之劉玲芬為三十七年出生，有上訴人、劉玲芬之年籍資料在卷可參（原審調字卷第一○頁、卷㈢第一二五頁背面）甚且較上訴人年長，劉玲芬既能勝任工作，上訴人所稱以其年齡不適任會計、出納兼代理業務或存款櫃員等死板但須較快動作之工作云云，非屬可採。再上訴人於九十二年五月遭解雇，而於九十二年五月、六月，被上訴人之全國員工人數幾無增減（本院卷第八八－八九頁），顯見上訴人所稱遭被上訴人解職係因被上訴人有逼退資深員工之政策云云，與事實不符。況被上訴人設置其他職務均或屬較耗費腦力、或屬需具備一定資格者方能擔任（本院卷第九○頁），廖金榮於原審亦證稱：「原告就是因為表現不好才會一直調換單位。我們要當主管有一些要件，如考試、升等、工作表現才可以擔任主管」（原審卷㈢第三三三頁背面、三三四頁），上訴人連較簡易之工作已無法勝任，亦不具備擔任其他工作之資格，被上訴人自無法由上訴人其擔任其他職務。再上訴人年輕時雖曾獲被上訴人嘉獎，惟此並不表示其於八十八年間以後之工作態度與獲嘉獎時相同，亦不能因年輕時曾獲嘉獎而證明於八十八年之後之工作能力即能勝任一切，否則不啻主張年輕時之工作表現可直接證明年紀漸長後之工作表現，因此對年紀較長之員工無須再進行考績評比，上訴人上開主張自無可採。以上，上訴人以臆測之詞，主張其能勝任未被委派之工作，惟卻無法舉證其能勝任被委派之工作（會計、出納兼代理業務或存款櫃員），自無礙於上訴人有不能勝任工作之事實。

被上訴人以上訴人符合勞基法第十一條第五款之規定，將上訴人資遣，於法律之適用上並無不妥之處，已如前述。被上訴人頒佈之「工作規則」、「人事管理規則」、「不適任現職人員處理要點」、「員工逾時工作報酬支給管制要點」均屬被上訴人之工作規則之一部，縱使其中有部分規定與勞基法之規定不盡相同，或四則規定中有相互補充之情形（如上訴人所稱之「警告」規定、加班需經主管事先核准等規定），上開四則規定並無違反或所定條件低於勞基法規定之情形，上訴人不得任意指摘其違法或無須遵守。上訴人雖稱「警告」輕於「申誡」，「申誡」又輕於「記過」，依一般經驗法則，被記三次大過方得解雇云云，惟查：不同公司有不同之工作規則，員工有遵守工作規則之義務，上訴人並未舉證其所稱之經驗法則確實存在，亦未舉證證明上訴人之不適任現職人員處理要點第三條㈡規定有何違法、無效之情形。倘如上訴人所述，記三次警告後再予解雇有違一事不二罰之法理，則為何記三次大過後再予解雇就不會違反一事不二罰之法理？上訴人之說詞顯有矛盾而無足取。上訴人又主張兩造間僱傭關係已逾三十年，被上訴人卻在上訴人五十三歲時，於上訴人未達法定強制退休之年齡解雇上訴人，且違反上訴人之信賴，有違勞基法第五十三條、第五十四條及誠信原則，應已權利失效云云。然被上訴人未以勞基法第五十三條、第五十四條之規定強制上訴人退休，換言之，本件與勞基法關於退休之規定無涉。再被上訴人未否認上訴人自六十一年至八十七年間之工作能力，僅係主張上訴人自八十八年起，工作態度每況愈下，因此上訴人自八十八年起，考績均列乙等，九十一年度考績甚為丙等，亦無上訴人信任被上訴人不會解雇之信賴原則。況被上訴人因上訴人自八十八年開始工作不力，雖以考績列乙等或丙等、調派其他職務、與上訴人進行訪談、給予書面警告等方式期上訴人知所警惕，惟仍不見成效後，方於九十二年以不能勝任工作為由將之解職，自無違反誠信原則、權利失效可言。另被上訴人依勞基法第十一條第五款之規定資遣上訴人，與同法第五十四條第一項第二款關於強制勞工退休之規定相較，前者並無如後者目的性限縮之必要。勞基法第十一條第五款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋，自與同法第五十四條第一項第二款規定「心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者」方能強制其退休顯然有不同之規範目的，亦即若非屬「心神喪失或身體殘廢」等完全不可歸責於勞工之事由致勞工不堪勝任工作，則顯然勞工因其他客觀條件或主觀意願而致不堪勝任工作，因此於不能勝任工作之情形可逕行資遣勞工，並不需給予勞工較優惠之退休處遇；再勞基法第十一條第五款所稱之「不能勝任工作」係指「不能勝任其所擔任之工作」，上訴人泛指全部職務云云，非屬可採。上訴人再主張其已屆退休年齡，遭被上訴人以脫法行為適用勞基法第十一條之規定而規避同法第五十三條、第五十四條之規定云云；惟勞基法第十一條第五款關於資遣勞工之規定與同法第五十四條第一項第二款關於強制勞工退休之規定，本適用於不同之情形，上訴人既未自請退休，又不符強制退休之要件，本件即無適用勞基法第五十三條、第五十四條之餘地，自無規避該規定之必要，再被上訴人於資遣上訴人前，仍給與上訴人自願退休之機會（原審調字卷第二四頁），苟被上訴人有意規避勞基法第五十三條、第五十四條之規定，即無庸予上訴人自願退休之機會。

綜上所述，上訴人確有不能勝任工作情事，被上訴人依勞基法第十一條第五款之規定終止兩造勞動契約，於法並無不合，上訴人起訴請求㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在、㈡被上訴人應給付上訴人一百七十五萬一千九百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應自九十四年六月一日起至清償日止，按月給付上訴人七萬二千九百九十六元，及自每月應給付日之翌日即每月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、㈢被上訴人應給付上訴人二十萬四千六百七十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人曾於準備程序時陳述請求訊問證人吳清吉云云（本院卷第三八頁背面、原審卷㈢第十一－十七頁證物所載檢查員吳清吉），然臺北市政府勞工局九十五年一月十一日北市勞二字第○九五六二四六二八○○號函檢送「九十三年起第一商業銀行股份有限公司北投分行實施勞動檢查之訪談紀錄及相關公文資料影本」等，已詳細說明：「二、‧‧‧受訪者（王君主管）均表示，公司從未主動要求王君加班，亦認為其無加班之必要，甲○○君毋需加班，且其離去公司時間較晚，並非處理公司事務，與王君所陳截然不同，王君僅持有上下班出勤打卡時間，並未有延長工作時間之具體事證，勞資雙方分別就是否發生勞動基準法第三十二條第一項規定『雇主有使勞工在正常工作以外工作之必要者』之情形互異，實難據以認該公司違反勞動基準法第一條、第二十四條及第三十條規定‧‧‧三、‧‧‧尚難據以認定該公司違法，況，勞工王君究竟有無達到能力無法勝任之標準，已非本局可逕予判定之範疇，仍應待司法審查確認」（原審卷㈢第四、五頁），是已無訊問臺北市政府勞工局檢查員吳清吉之必要，遑論上訴人另稱「請求傳訊之依據、待證事項、待訊問事項另陳報」後，未具狀陳報相關事宜。再上訴人雖命被上訴人提出相關證據等（本院卷第四七－五○頁）云云，然該等證據部分經被上訴人於原審提出（原審卷㈠第

二一、二四－三三頁、卷㈡第二五、一四九、一六五、一六六頁），未提出者被上訴人其他立證方式如何得作為有利於被上訴人認定之依據，均如前述，被上訴人自無庸提出或重複提出之必要；另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。