臺灣高等法院96年度上字第226號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度上字第226號

上訴人

台灣三崎實業股份有限公司

兼法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

張立業律師

複代理人

王世豪律師

被上訴人

陽鼎實業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

侯俊安律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96 年1月31日臺灣台北地方法院95年度訴字第3158號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審主張：

㈠被上訴人乃上訴人所承攬之台灣康寧顯示股份有限公司（下稱聯盛公司）第6 期擴廠計劃排煙系統之下包公司。兩造於民國（下同）93 年10月7日簽訂工程承攬契約（下稱前約）。訂約後，被上訴人提議雙方再簽訂另一份工程合約並辦理公證，以應付業主聯盛公司，雙方實際之權利義務關係仍以前約為據。上訴人不疑有他，即與被上訴人於94年4月7日簽訂工程合約並經公證（下稱後約），並由上訴人乙○○為後約之連帶保證人，故系爭後約乃兩造通謀虛偽意思表示而簽訂。

㈡被上訴人於94年9月23日開立發票8紙請款，請款過程中，被上訴人一再藉故拖延，使上訴人無法順利付款。上訴人遂函請被上訴人儘快補正程序，惟被上訴人自94年11月14日發函將其所開立之發票寄回上訴人公司後，即置之不理。且其明知系爭後約乃雙方通謀虛偽意思表示而簽訂，兩造均無意受其拘束。而被上訴人未依約請款，藉故拖延，而非上訴人不願付款，竟仍持上開虛偽意思表示之後約及公證書，向原審聲請強制執行。致上訴人多筆工程款、存款、股票等遭查封，嚴重影響上訴人對外信用，並造成上訴人資金調度及融資等困難。上訴人為避免損害擴大，乃籌集資金86萬1707元繳交原審民事執行處，以求撤封。爰依侵權行為及不當得利規定，各請求被上訴人給付43萬0853元，及依侵權行為法則，請求被上訴人各給付上訴人50萬元之非財產上損害賠償。聲明請求判決命被上訴人應各給付上訴人93萬0853元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。

二、被上訴人則以：

㈠兩造所簽前約內容因有變更，加上上訴人積欠工程款屢次拒不支付，故被上訴人要求將變更部分修改後，合約必須公證，若上訴人未依約定給付工程款必須逕受強制執行，因而簽訂後約。而基於債權契約之相對性，系爭合約乃拘束兩造彼此，不論公證與否皆與業主無涉，並無必要做給業主看，亦無因此辦理公證、約定違約金及逕為強制執行條款之必要。

㈡被上訴人請款發票於94 年9月23日送交上訴人，上訴人以被上訴人未交付保固票為由，於94 年11月3日將發票退回，被上訴人為順利請得工程款，不得不應上訴人之要求提出保固本票，但被上訴人提出保固票後，上訴人仍不付款，被上訴人方知上訴人自始即無付款之誠意，迫不得已才以公證合約書聲請強制執行。

㈢上訴人提出付款支票8 紙，稱係按前約內容執行云云，並不實在，蓋於94年4月7日後約公證日之前之工程款原本即應按前約內容支付，而自94年4月7日後之工程款被上訴人即按後約內容請求履行，僅若干天數之差，被上訴人為維護彼此情誼，不願影響合作氣氛，故所開支票付款日也非按前約之內容所開立。

㈣系爭後約乃依公證法規定得為強制執行之公證書，被上訴人依債務本旨提出給付後，上訴人拒絕付款，故被上訴人乃依法對其強制執行並經執行法院受理，何能謂之「加害行為」？

㈤上訴人主張被上訴人應返還86萬1707元之不當得利，惟被上訴人依法對上訴人聲請強制執行，符合強制執行法第4條第1項第4 款之規定並經執行法院受理，以實現私權，何來不當得利之有等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，求為廢棄原判決，命被上訴人應給付上訴人各43萬853 元整，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：

㈠後約係兩造通謀虛偽訂定，兩造間並非真有訂立、執行第二份工程合約之真意。

㈡上訴人方會聽信被上訴人經理陳耀乾建議，通謀虛偽訂定後約並公證以茲作給業主看，惟實際上並不執行。且若依原判決論據，則反面而言，若被上訴人主張屬實，何以訂定後約並公證後，兩造均未將前約取回，而係任由對方各自持有前約？

㈢將追加項目列入後約並公證，係聽從被上訴人經理陳耀乾建議以取信業主，實務上亦無因工程有追加而須另外訂約之習慣，第二份工程合約之訂立實與工程是否追加無關。

㈣被上訴人辯稱其因遭上訴人退回發票拒絕付款，為能順利請款，始依照上訴人之要求出具履約保證本票云云，完全係臨訟置辯之詞，原判決以「與常情亦無違背」一語帶過，有判決不載理由之嫌。又，上訴人自始至終均依前約約定方式付款，被上訴人從未異議，正因兩造實際上係執行前約，原判決以「本非被告所能干預，．．．難謂有何違情悖理之處」，難謂無判決不載理由之嫌。

四、被上訴人求為駁回上訴。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：

㈠上訴人就其所稱通謀虛偽意思表示之情節，未能提出任何證據。

㈡上訴人96年4月2日上訴狀附件，票款金額合計11,664,340元，事實上訴人計算錯誤，原判決計算並無錯誤。

㈢94年4月7日公證之契約書公證之日期於公證書上有詳細記載，而合約書末填寫為93 年11月3日，乃係自電腦舊檔作修改而未注意到。且於公證時雙方已於日期上備註自公證之日生效，並無倒填日期之情事。

㈣自94年4月7日後之工程款，被上訴人即按公證合約內容請求履行，有94年8月2日存證信函為證。

五、上訴人主張被上訴人乃其所承攬之聯盛公司第 6期擴廠計劃排煙系統之下包公司。兩造先後簽訂工程前約及後約，上訴人乙○○為後約之連帶保證人，並辦理公證；嗣被上訴人持後約及公證書，就本件工程款，向原審民事執行處聲請強制執行等情，為被上訴人所不爭，並有系爭前約及後約，執行法院執行命令、強制執行聲請狀、存證信函、執行法院繳款收據可稽，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟被上訴人否認有侵權行為及不當得利之情形，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為：後約是否兩造通謀虛偽意思表示所簽訂？被上訴人有無侵權行為及不當得利？茲分述於次：

㈠關於通謀虛偽意思表示部分：

⒈上訴人主張後約係依被上訴人之建議，兩造通謀虛偽意思表示所簽訂，目的在給業主看，故其條件較之前約嚴苛云云。被上訴人則抗辯因上訴人多次不按前約付款，又要求追加工程，故被上訴人為保障工程款領取權益，乃要求簽訂後約並要求公證，才繼續施工等語。

⒉按所謂通謀虛意思表示，係指表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定，通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示為無效。當事人主張其與對造間所訂立之契約關係，係與對造通謀而為之虛偽行為，應由該當事人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號判例參照）。上訴人主張後約係兩造通謀虛偽意思表示所簽訂，應屬無效等語，則上訴人自應就後約係通謀虛偽意思表示而訂立事負舉證責任。。

⒊次按民事訴訟法第三百五十八條第一項規定私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，本件兩造於94年4月7日在台北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所，由民間公證人謝永誌作成公證書，其「公證之本旨及依據法條」載明：「核請求人（指兩造）就後附契約之內容，意思合致，且無明顯違反法令規定之情形，爰依公證法第二條第一項及第十三條第一項第一款及第八十條之規定，予以公證。」，「後附契約」即工程合約並經兩造公司及其負責人分別蓋章，有該公證書及工程合約可稽（見原審卷第20 -26頁），揆諸上開說明，自應推定為真正。上訴人雖主張⑴被上訴人連續兩次依前約第18條第2 款約定開立保固票，金額等於前約所約定工程總價之百分之20 即230萬元整，後約並無保固票之約定，依後約，被上訴人並無提出保固票之義務。

⑵上訴人自始至終均係依前約第5 條約定：「計價方式每月20日前送帳單至工地，次月結30天票」之方式付款，且被上訴人從未異議。⑶後約有諸多對當事人一方即上訴人極其嚴苛之不合常情之約定，且簽立日期由實際之94 年4月7日，虛偽倒填為93年11月3日。並以上訴人公司總經理吳樹林之證言，為其兩造間通謀虛偽意思表示訂立後約之證據方法云云。惟查上訴人如何付款，被上訴人如何提出保固票，後約之內容如何對其不利，後約日期不同於公證書日期等情事，均與後約是否為通謀虛偽意思表示所簽訂無關，不足以證明因後約之內容與前約不同，或較前約嚴苛且不利於上訴人，即為兩造通謀虛偽意思表示。證人即上訴人之公司總經理吳樹林之證言（原審卷第107 頁背面筆錄參照），尤屬與情理相違，業主如何付款係本於上訴人與業主間之契約關係，與兩造之工程合約是否公證何干？是其證言並無可採，上訴人之主張尚非有據。

㈡關於侵權行為部分：

⒈按侵權行為之要件，以行為人具有故意或過失前提，苟無故意或過失即無所謂侵權行為，自無損害賠償責任可言，民法第一百八十四條規定甚明。故侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。又，依強制執行法第四條第一項第四款、公證法第十一條第一項第一款所定經載明應逕受強制執行之公證書得為執行名義。

⒉本件兩造之公證書「約定逕受強制執行者其意旨」：約定：「甲方（指上訴人）如不依後附工程合約第四條規定履行給付乙方（指被上訴人）工程時，願逕受強制執行。」（原審卷第21頁參照）。且被上訴人聲請強制執行時，其工程款請求已確定存在，為上訴人所不爭。從而，被上訴人本於公證書之約定，就已發生之工程款聲請執行法院為強制執行，自無不合，難謂有侵權行為可言，上訴人主張本於侵權行為請求被上訴人給付，自非有據。

㈢關於不當得利部分：

⒈按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例參照）。又，依公證法規定得為強制執行之公證書，為執行名義之一，強制執行法第四條第一項第四款亦有規定。

⒉本件兩造之公證書「約定逕受強制執行者其意旨」：約定：「甲方（指上訴人）如不依後附工程合約第四條規定履行給付乙方（指被上訴人）工程時，願逕受強制執行。」（原審卷第21頁參照）。且被上訴人聲請強制執行時，其工程款請求已確定存在，為上訴人所不爭，有如前述。從而，被上訴人本於公證書之約定，就已發生之工程款聲請執行法院為強制執行，自無不合，難謂有不當得利可言，上訴人主張本於不當得利請求被上訴人給付，亦非有據。

六、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人應各給付上訴人93萬0853元（上訴人96 年5月22日民事綜合言詞辯論意旨狀之上訴聲明誤載為「各新台幣43萬853 元」），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。