臺灣高等法院96年度建上更㈠字第14號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　96年度建上更㈠字第14號

上訴人

交通部台灣區國道新建工程局

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林峻立律師

訴訟代理人

陳鵬光律師

訴訟代理人

林雅芬律師

上一人複代理人

陳誌泓律師

被上訴人

中華工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李家慶律師

　　　　　　蔡步青律師

　　　　　　蕭偉松律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十五年八月二十二日臺灣臺北地方法院九十四年度建字第三一０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於九十六年十一月十三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十三年六月二十四日訂立「第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程」（下稱C392標工程）合約，續於同年月二十六日訂立「第二高速公路後續計畫第C302A標基隆汐止段第三、四號及第九、十號高架橋工程」（下稱C302A標工程）合約，復於八十五年十二月十九日訂立「基隆汐止段第C303Z（原判決誤載為C303）標五－八號高架橋、七堵收費站、地磅站及

二、三號隧道接續工程」（下稱C303Z標工程）合約（以上合稱系爭三工程），均已施作完畢並經上訴人驗收合格。惟系爭三工程所有材料皆為其自行購買，無所謂「局供材料」，而工料加計管理費，為一般工程慣例，因其沿用上訴人「局供材料」時期之單價分析表，致僅依序於該價目表項次下逐一填寫購料成本，無從自行加入管理費之成本，亦不得另行增加管理費項目，於施作系爭三工程後，發現合約價目表中關於鋼筋、水泥、針入度60-70地瀝青及液化地瀝青、人造橡膠支承墊等材料（下稱系爭四材料），均漏編百分之十五之包商利潤、保險及管理費（下稱利管費），致額外支出C392標工程新台幣（下同）五千零二十一萬六千九百七十五元、C302A標工程四千八百十五萬二千六百五十元、C303Z標工程六千一百零四十萬零六百八十二元（均未稅），被上訴人自得向上訴人請求該缺列之利管費。復因系爭三工程契約均訂有仲裁條款，經被上訴人分別於九十年十月十八日（C302A 標及C303Z標部分），及於九十一年五月十日（C392標部分），向中華民國仲裁協會提付仲裁，請求上訴人增加給付工程款，經該協會作成仲裁判斷分別命上訴人給付C302A標及C303Z標部分五千七百三十二萬六千四百九十八元（九十年度仲聲愛字第一四二號），及C392標部分一千七百五十七萬五千九百四十一元（九十一年度仲聲忠字第四四號），合計為七千四百九十萬二千四百三十九元（含稅）。嗣該仲裁判斷，雖經上訴人訴經法院認有仲裁法第四十條第一項第

二、四款規定之程序上瑕疵之事由而撤銷確定，惟並未涉及實體內容之審究。爰本於承攬報酬及不當得利之法律關係，擇一求為命上訴人給付被上訴人七千四百九十萬二千四百三十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起算按年息百分之五之利息之判決。（原審判決上訴人應給付被上訴人七千四百九十萬二千四百三十九元本息。上訴人就敗訴部分全部上訴。本院前審駁回上訴人之上訴。經最高法院廢棄並發回本院繼續審理。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：系爭C392標工程於八十八年一月三十日竣工、C302 A標工程於八十九年五月十八日竣工、C303Z標工程於九十年一月十六日竣工，被上訴人遲至九十四年九月十九日始提起本件訴訟，縱認該利管費係屬承攬報酬，因系爭工程合約一般規範第9.2⑺條規定，系爭各工程得按月就已完工部分，申請估驗款，被上訴人自各期估驗時即處於得行使狀態，其時效期間至遲於系爭三工程完成前起算，已逾民法第一百二十七條第七款之二年時效期間。又系爭三工程合約一般規範第4.2⑵條、第4.5條規定文義，應由承包商就合約疑義通知工程司書面決定，工程司有充足理由時，承包商始得依上開規定求償，但被上訴人既未立即通知工程司系爭三工程單價分析表有漏列系爭利管費情事，自不得依該等規範請求。況系爭工程投標須知第19.1、19.2、14.1、19.3⑵、9.1等條規定，均要求被上訴人投標時應正確填寫正確詳細價目表單價，所投標之標價須足以支付各項費用，而單價分析表為投標者計算價格之參考，如有疑義應於投標前以書面提出，被上訴人自行在單價分析表核算，從未提出任何疑義，是其於得標後即應按契約約定內容履行。本件單價分析表既未於投標時併同提送，更未於投標時加以填寫，故本件根本沒有被上訴人可否於投標時擅予修改單價分析表之問題，上揭投標須知第19.4⑴規定對於單價分析表無適用餘地，則被上訴人既以總價得標，單價分析表上未將系爭四材料之利管費列入，應係經評估仍有獲利之情形下而參與投標，自不得再請求契約詳細價目表及單價分析表所列項目以外之金額。基於私法自治、當事人自主、契約自由等原則，均應嚴格遵守契約內容，被上訴人再以有「工程慣例」、「漏項」請求契約文義所無之利管費，超出契約文義之外，使該契約形同具文。況被上訴人就其所損失金額，並未舉證以實其說，其請求自無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人主張：兩造訂定系爭三工程契約，均已施作完成，並經驗收合格。被上訴人曾就系爭三工程向仲裁協會提起仲裁聲請，經該協會以九十年度仲聲愛字第一四二號、九十一年度仲聲忠字第四四號仲裁判斷認上訴人應分別給付被上訴人五千七百三十二萬六千四百九十八元、一千七百五十七萬五千九百四十一元。嗣上訴人提起撤銷仲裁判斷之訴，經本院九十三年度重上更㈠字第一四八號、最高法院九十三年度台上字第二六一八號判決，認仲裁庭之組成與仲裁程序違反兩造仲裁協議，有仲裁法第四十條第一項第二款、第四款規定事由，而撤銷該仲裁判斷並確定之事實，業據被上訴人提出工程合約、上開仲裁判斷及判決影本（本院更審前卷㈠一七０至二三五、卷㈡八五至九四頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張：本於承攬報酬及不當得利之法律關係，擇一求為命上訴人給付被上訴人七千四百九十萬二千四百三十九元本息等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人得否請求其所稱之漏編利管費？被上訴人得否依民法第一百七十九條之不當得利規定請求返還系爭利管費？被上訴人之請求權，是否罹於時效而消滅？如得請求且未罹於時效，被上訴人得請求之金額為多少？茲析述如下。

四、被上訴人得否請求其所稱之漏編利管費？

㈠按國內工程實務，工程契約依計價付款方式不同，可分為總價決標式契約（Lump-Sum Contracts or Fixed-PriceContracts）、單價決標式契約（Unit- Price Contract）、成本加酬金式契約（Cost- Reimbursement Contract）及統包式契約（Package Contract）等。所謂總價決標式契約，乃承包商完成契約所規定之全部工作，業主支付固定金額之契約，不因施工過程中成本上可能變化而調整。所謂單價決標式契約，係指按實際數量計算之契約，即將每一工程項目單位價格固定，承攬人依據契約約定完成工作，按照約定各工作項目、契約單價及最終實際完成數量，相乘以累積計算應得之工程款，但在實際操作上參有總價決標契約之精神。所謂成本加酬金式契約，則指承包商在完成契約約定工作後，業主以承商完成工作之成本（含直接成本、間接成本及管理費），再加上約定報酬（成本之一定比例或固定金額）。所謂統包式契約，係指承包商須為業主設計、採購、建造一貫作業而至工作物完成之契約（見謝哲勝、李金松工程契約理論與求償實務第二八頁以下，並參被上訴人提出之文獻資料，原審卷㈢一百三十一頁以下、本院更審前卷㈠六五頁以下）。

㈡又一般工程合約文件之組成，主要有工程圖說、工程施工規範與工程價目單（包括工程總表、合約詳細價目表與單價分析表），而工程款之給付因與一定工作之完成成立對價之關係，故有關工程圖說、工程施工規範，以及工程價目單間理應互相勾稽。即工程價目單主要係供承包商參考，作為計價估算之用，而承包商主要之義務，乃係按工程圖說與規範施作；若合約之工程圖說及工程施工規範載有應施作之工作項目，惟工程價目單並無計價項目時，即屬工程計價爭議中所謂之「漏項」，亦即計價項目（Pay Item）之遺漏，此為各學者專家所是認（參考陳建宇著「論總價承包契約」、黃伯儉著「工程圖說與工程價目表規定不一致如何解決？」、陳秋華著「漏項」，見本院更審前卷㈠六五至八一頁）。

㈢依系爭三工程合書第四條「工程總價」約定：「C392標總價壹拾伍億貳仟壹佰萬元整」、「C302A標拾肆億捌仟玖佰伍拾柒萬柒仟元整」、「C303Z標貳拾陸億柒仟萬元」，並再約定「詳細價目表附後。工程結算時，除另有規定之項目外，按照實際驗收數量及合約單價為準」等語，而於合約第五條，將各工程詳細價目表、單價分析表等列為合約文件（本院更審前卷㈡八七、八九、九二頁），而依被上訴人提出之單價分析表所示，對於各工程項目訂有明確之計量單位與單價、複價（本院更審前卷㈠八二至一二六頁）。是以系爭三工程雖約定工程總價，但既約定按照實際驗收數量與工程材料之合約單價計算，自非固定式計算價金，亦非以成本外加報酬計價，更非統包式計價，應認屬前述總價決標式與單價決標式兼採之綜合體契約。所訂工程總價僅為投標時判斷得標與否之依據，而非上訴人實際所應給付之工程總額。惟所謂「工程結算總價，按照實際驗收數量及合約單價結算」，僅在限制承攬人即被上訴人所得請領之實際工程款額，非謂被上訴人不論實際施工數量是否已達該工程總額，均得請求給付該工程總價，亦無寓有被上訴人在契約詳細價目表及單價分析表外，仍得任意以漏列項目及金額之方式為請求之意。換言之，所謂之「漏項」，即工程計價項目之遺漏，並非當然得於總價之外另行請求，而是須以可歸責於定作人而不可歸責於承攬人之事由所致，如不准承攬人另行請求，顯有失公允，而承攬人亦須依合約所定之程序，聲請變更合約、協商議價後方能請求，否則系爭工程合約所約定之工程總價即無意義。至於是否為「漏項」，雙方有所爭執，而承攬人依合約所定之程序，聲請變更合約、協商議價遭定作人拒絕或議價未能達成協議時，則由仲裁判斷或司法裁判。並非承攬人任意主張「漏項」，即可取得請求權之基礎，應堪認定。

㈣被上訴人雖主張：系爭三工程中之水泥、鋼筋等四材料，因上訴人提供之單價分析表沿用「局供材料」時期編列單價，因該等材料剩餘後須返還上訴人，與本案承包商應自行購買鋼筋等四材料之情形不同，是以該單價分析表未列入百分之十五之系爭利管費。而同一工程中，擠型鋁材料，上訴人既同意支付百分之十五之利管費，則其他材料亦應含有固定比例之利管費存在，始符合前揭漏項之說明及工程實務。利管費之編列，符合工程慣例，單價分析表既未列入，應屬「漏項」。且依系爭三工程投標須知第19.4規定，投標文件不使用規定之表格，或擅予修改規定之表格，投標文件即視為不合規定並拒絕接受，被上訴人復需使用上訴人之制式表格，且不得擅予修改，僅得依單價分析表各工作項目填寫單價、複價及投標總價，而不得任意變更或修正工作項目之內容。本工程需用之材料均由被上訴人提供，被上訴人投標時在上訴人提供單價分析表中逐一填寫。因系爭利管費項目性質上偏於承攬報酬，被上訴人不得在單價分析表中擅予修改加計管理費，則被上訴人就漏列該等費用，尚不足反映交易成本與勞務報酬。被上訴人既已完成系爭三工程，因認按單價分析表投標有漏列利管費而請求上訴人給付，即係以系爭工程合約所定報酬尚有不足部分請求給付云云。

㈤惟查單價分析表雖為合約文件之一，並由上訴人所提供，然並不須於投標時提出，此為兩造所不爭執之事實，被上訴人亦自認「工程價目單主要係供承包商參考，作為計價估算之用。」，足見單價分析表於投標前應僅係做為承包商報價之參考。上訴人辯稱本件單價分析表既未於投標時併同提送，更未於投標時加以填寫，故本件根本沒有被上訴人可否於投標時擅予修改單價分析表之問題，上揭投標須知第19.4⑴規定對於單價分析表無適用餘地，則被上訴人既以總價得標，單價分析表上未將系爭四材料之利管費列入，應係經評估仍有獲利之情形下而參與投標，自不得再請求契約詳細價目表及單價分析表所列項目以外之金額等語，應可採信。

㈥被上訴人雖又主張：縱使單價分析表毋須於投標時一併提出，惟不影響投標須知中規定單價分析表仍構成投標文件一部之規定，且其中之工料名稱、規格、單位或數量均已由上訴人制定，參與投標之人毫無置喙之餘地，僅得逐項填入單價及複價，是可知投標時是否需一併提送單價分析表，與單價分析表構成投標文件之效力無涉云云。並引用上訴人於八十三年九月十三日，分別以國工局八三工字第16751號函及第16752號函，以「合約所附單價分析表僅供合約變更之參考，不作為工地材料、機具人員查核之依據」之文義與投標須知第19.3⑵節後段所規定：「合約單價分析表並將之納為合約文件之一，承商不得提出任何異議」之意旨不符，而重申合約單價分析表應作為執行合約之依據為由，並刪除該等文字，主張單價分析表為合約文件之一云云。惟查系爭三工程投標須知第22.1節明文規定：「國工局將依據其原預算詳細價目表及單價分析表，以決標總價與原預算總價比例調整訂定合約詳細價目表內各工作項目之單價及其單價分析表，得標者不得提出任何異議。」（見外放證物原證二一號）足證單價分析表於投標後之得以成為規範兩造間權益之合約文件，係因定作人即上訴人得自行以決標總價與原預算總價比例調整之結果。換言之，單價分析表既毋庸於投標時一併提出，已足證於投標前應僅係做為承包商報價之參考。至於其之所以成為合約文件之一，得作為實際驗收時計算之合約單價，係因決標之後，上訴人得依決標總價比例調整單價分析表的緣故，由此益加可證上訴人辯稱：單價分析表在投標階段之作用及效力，依兩造之約定僅做為承包商之報價之參考等語，應可採信。被上訴人一再主張單價分析表為合約文件之一，並由此推論單價分析表之疏漏即屬工程計價項目之漏項云云，忽略了依決標總價比例調整的重要因素，顯屬倒果為因之推論，並非可採。

㈦查系爭三工程之合約工程價目表（或稱工程標單、工程數量表）之組成可分為工程報價總表、詳細價目表，以及詳細價目表分析之單價分析表。單價分析表僅為詳細價目表更細節之材料單價分析而已，計價項目應以詳細價目表為主，而詳細價目表已列有利管費之項目。此從系爭三工程關於投標文件之規定即可看出：

⑴投標須知第19.1⑴規定：「投標者投標時，除另有規定外，應使用國工局提供之投標書，該投標書包括下述文件：合約書主文、投標須知、授權書、投標切結書、主要人員名冊、機具設備明細表、各項保證金保證書、投標單及附錄”甲”詳細價目表」（見原審被證一一號）。

⑵投標須知第19.2規定：「投標者應適當正確填寫詳細價目表，並於詳細價目表投標總價部分加以簽章，投標者應遵守下列各事項：⑴詳細價目表應載明各項單價、複價及投標總價。（下略）」（見原審被證一一號）。

⑶投標須知第14.1規定：「投標者應正確填寫投標書詳細價目表之單價，除合約文件中另有規定外，所投標之標價，須足以支付合約規定之各項負擔，以及為適時完成與養護該項工程所需之各項費用。」（見原審被證六號）。

⑷投標須知第19.3⑵規定：「投標文件中之單價分析表為投標者計算各工作項目單價及報價之參考依據，投標者遞送投標文件時不需併同提送」（見原審被證一一號）。

⑸投標須知第19.6⑴規定：「價格標啟標結果，最低標價低於底價，且其價格在底價百分之八十（含80％）以上時，即宣布決標。」（見原審被證一一號）。觀諸上開規定可知，系爭三工程合約係採投標總價最低價決標，承包商即被上訴人為求以投標最低總價得標，於投標系爭三工程時，以其自認之最低投標總價投標，並據以自行評估及調整詳細價目表各工作項目之施作費用，反映填寫於詳細價目表各工作項目之單價、複價及投標總價（詳細價目表之樣式如原審被證十二號），而就承包商如何評估、調整並據以填寫詳細價目表之單價、複價及投標總價，上訴人不得亦無從置喙，承包商係自由決定其填寫之金額並應自負其責。至於單價分析表，充其量僅係提供承包商參考，承包商是否參考或如何參考單價分析完全聽任其自由，且承包商遞送投標文件時亦不需填寫單價分析表併同提送（單價分析表之樣式如原審原證十二號）。足見上訴人辯稱：被上訴人於投標報價時，確可能且已經在填寫詳細價目表時，將系爭利管費反映於其所填寫之系爭四材料所屬相關工作項目之契約單價、複價及契約總價中。因此，系爭三工程合約單價分析表之編列方式，與被上訴人決定投標金額毫無關連性，不可能造成被上訴人損害等語，應可採信。

㈧被上訴人雖主張系爭三工程合約單價分析表漏列鋼筋等材料利管費，被上訴人無法將該等利管費反映於詳細價目表之單價云云。惟依投標須知第14.1規定：「投標者應正確填寫投標書詳細價目表之單價，除合約文件中另有規定外，所投標之標價，須足以支付合約規定之各項負擔，以及為適時完成與養護該項工程所需之各項費用。」（見原審被證六號），可知承包商即被上訴人於投標時為求得標，係以其自認之最低投標總價投標，並據以自行評估及調整詳細價目表各工作項目之施作費用，且應已將施作詳細價目表各工作項目所需之全部費用，反映填寫於詳細價目表之單價、複價中，不需填寫並提送單價分析表。且投標報價屬複雜之決策行為，特定費用是否納入報價、如何報價（報高或報低）及與其他費用如何調整等，由承包商即被上訴人基於決策目標、經驗等自行決定。學者杜訓、黃如寶等在「國際工程估價」乙書著述說明：「在計算出分部分項工程完全單價、編出單價彙總表以後，即可結合工程數量清單進行標價試算，經過初步檢查，可能需對某些計畫的單價做必要的調整，然後形成標價，再經盈虧分析，提出可能的低標價和可能的高標價，供決策人選擇。、、、採用不平衡單價是國際投標報價常見的一種手法。所謂不平衡單價，就是在不影響總標價的前提下，某些計畫的單價可定得比平常水準高些，而另外一些項目的單價則可以比正常水準低些。所謂報價決策，就是標價經過上述一系列的計算、評估和分析後，由決策人應用有關決策理論和方法，根據自己的經驗和判斷，從既有利於得標又能盈利這一基本目標出發，最後決定投標的具體報價。」等語，（見本院卷第二五一至二五五頁）可知被上訴人是否及如何參考單價分析表，業主即上訴人確無從置喙。故被上訴人應已將施作詳細價目表各工作項目所需之全部費用，反映填寫於詳細價目表之單價、複價中，決定投標金額與單價分析表之編列方式毫無關連性，被上訴人上開主張，顯與事實不符。

㈨況依被上訴人之自認，所謂之「漏項」，即工程計價項目之遺漏，定義為「若合約之工程圖說及工程施工規範載有應施作之工作項目，惟工程價目單並無計價項目時，即屬工程計價爭議中所謂之「漏項」。經查被上訴人所主張之漏項，係單價分析表中鋼筋等四材料之利管費，然單價分析表僅為詳細價目表更細節之材料單價分析而已，計價項目應以詳細價目表為主，而詳細價目表已列有利管費之項目。且被上訴人係營運多年頗有規模之專業工程公司，於其單價分析表中其他材料已列有利管費之項目及金額（見外放原證一二），既未另行於該表臚列系爭四材料之利管費，能否認係漏列？已有疑問。且與上開「工程圖說及工程施工應施作之工作項目，工程價目單並無計價項目」之漏項要件不符，自非屬「漏項」。且系爭三工程合約特訂條款三「注意事項」已約明：「承包商應自行採購符合規定品質之所有材料供給工地使用，承包商購買鋼筋、水泥、擠型鋁及人造橡膠支承墊等大宗材料，對材料製造廠商或進口商之資格，已詳訂於上述材料特訂條款內。本工程所有使用之材料費及材料管理費已包含於合約詳細價目表內各相關工作項目內計給」（見外放原證一九特訂條款），又系爭三工程之合約特訂條款「參、施工技術規範之補充與增訂第01401.1鋼筋」節規定：「㈣丈量與付款：本工程各結構物使用之鋼筋、、、鋼筋之管理費及其損耗等費用均已包含於各鋼筋工作項目合約單價內，不另計給。」（見原審被證七號），足見材料管理費已包含於詳細價目表內計給，並無漏項。更何況未將系爭四材料之利管費列入，應係被上訴人經評估仍有獲利之情形下而參與投標，則若認其仍得請求契約詳細價目表及單價分析表所列項目以外之金額，無異增加業主於工程總價外之金額負擔，尤以業主為公務機關時，將造成其預算編列及執行之不確定性。況若承包商已以其他施工項目金額吸收利管費時，將造成承包商以此規避工程總價之限制，並排除其他承包商合理之競爭。申言之，單價分析表既為上訴人所提供，對全體參與投標之承包廠商是完全一致，縱有漏列，（僅係假設）全體參與投標之廠商亦係站在相同基礎上評估，並無任何不公平之處。如允許被上訴人於總價得標之外，另行再依漏項追加，顯不合理。況以被上訴人系爭三工程主張之漏項金額高達七千四百九十多萬元，每標漏項金額最少將近二千萬元估算，則如被上訴人當初於投標前加計系爭四材料之利管費，顯可能根本不能以最低總價得標。被上訴人以此單價分析表評估總價得標，如認猶得以漏列系爭利管費為由而更為請求上訴人給付，顯不符合兩造契約當事人訂約時約定工程總價之真意，更與誠信及公平原則有違，足見被上訴人執此主張，並非可採。

㈩且按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」查被上訴人主張其投標係以系爭三工程合約單價分析表為基礎，受該單價分析表拘束，因該單價分析表漏載系爭利管費，致其投標時算標錯誤受有損失云云，乃係被上訴人主張有利於己之事實，自應由被上訴人舉證證明之。上訴人再三辯稱被上訴人應證明其究係如何算標？其投標報價是否果以系爭三工程之單價分析表為據？系爭利管費是否未於詳細價目表中反映？其填載詳細價目表時是否未將系爭利管費反映於其中？系爭三工程之合約單價分析表未獨立編列系爭利管費與其投標報價間又有何因果關係？被上訴人無法回應舉出任何事證，始終不能舉證以實其說，依舉證責任分配原則，自應受不利之認定。退步言之，縱認單價分析表上未將系爭四材料之利管費列入屬漏項（僅係假設，不生理由矛盾之問題），惟按兩造一般規範第4.2⑵規定：「合約文件疑義之解釋合約文件若有含混、矛盾、歧義或漏載等情事，承包商應立即通知工程司，由工程司作成決定，並以書面指示工作進行之方式。、、、如工程司認為含混、矛盾、歧義或漏載等情事，其關連之工作，於合約之原意顯屬必要或慣例應完成者，則承包商仍應予完成該項工作，不另計價。若因合約文件有上述情事，而使承包商遭受損失，並經工程司認定承包商有充足之理由，得按4.5『合約變更』條款給付補償及（或）延長工期」等語（本院更審前卷㈡一七二、一七三頁）。被上訴人亦主張：由政府採購主管機關行政院採購暨公共工程委員會召開之「機關通知契約變更時契約原有項目之單價得否重新議訂」會議，亦曾針對工程漏項應如何處理作成解釋：「漏項之情形如係可歸責於機關（含設計單位）之因素，自應給付廠商。其屬契約已有項目之數量漏列者，依契約單價給付；如確屬契約項目漏列，且未於其他項目中編列者，得辦理契約變更另議單價。」足見縱屬漏項，並非當然得於總價之外另行請求，而是須以可歸責於定作人而不可歸責於承攬人之事由所致，如不准承攬人另行請求，顯有失公允，而承攬人亦須依合約所定之程序，以書面聲請變更合約、協商議價後方能請求補償之給付，否則系爭工程合約所約定之工程總價即無意義。查本件是否為「漏項」，雙方有所爭執，然單價分析表於系爭工程投標前，已由上訴人交付被上訴人及所有投標廠商作為投標報價基礎，如有遺漏，被上訴人為營運多年頗有規模之專業工程公司，於投標前應可察覺，顯難謂全然不可歸責。則如准被上訴人另行請求，反而對其他參與投標之廠商顯失公允，自應解為被上訴人應不得請求，方符合公平正義。

五、被上訴人得否依民法第一百七十九條之不當得利規定請求返還系爭利管費？

㈠按民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」查被上訴人雖主張依不當得利法律關係請求，惟並未具體主張並舉證上訴人如何受有利益及其如何受有損害等，上訴人亦否認受有利益及致被上訴人受損害及二者間因果關係，被上訴人主張依不當得利法律關係為請求云云，始終不能舉證以實其說，已無理由。

㈡又查兩造就系爭三工程分別訂有工程合約（見原審原證一號至原證三號）系爭三工程合約不僅自始存在，迄今仍未消滅，是上訴人受領系爭三工程，自有法律上原因，被上訴人竟主張上訴人構成不當得利云云，洵無理由。

㈢另依被上訴人所援用第C392標及第C302A標工程之合約特訂條款第三、㈡項，以及其中第C303Z標工程之合約特訂條款第三、㈢項分別規定：「㈡承包商應自行採購符合規定品質之所有材料供工地使用、、、本工程所有使用之材料費及材料管理費已包含於合約詳細價目表內各相關工作項目內計給。」，以及系爭三工程之合約特訂條款「參、施工技術規範之補充與增訂第01401.1鋼筋」節規定：「㈣丈量與付款1.本工程各結構物使用之鋼筋、、、鋼筋之管理費及其損耗等費用均已包含於各鋼筋工作項目合約單價內，不另計給。」，可知上訴人縱受有系爭利管費之利益（僅係假設），系爭利管費亦已包含在系爭三工程相關合約工作項目之合約單價內，上訴人之受益係本於前揭合約約定，有法律上原因，被上訴人亦已受領工程款，並未受有損害，被上訴人主張上訴人不當得利云云，即非可採。

㈣且查被上訴人並未提出相關支出利管費之費用單據等，上訴人否認被上訴人支出系爭利管費及上訴人受有免除管理費支出之利益，上訴人更否認被上訴人受有損害、上訴人受有利益及二者間因果關係。被上訴人僅憑表列計算式，完全未舉出任何事證，即請求高達七千四百九十萬二千四百三十九元，顯無理由，應予駁回。

六、綜上所述，被上訴人本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付漏列利管費七千四百九十萬二千四百三十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，又本院既認被上訴人之請求無理由，則是否罹於時效而消滅等其餘爭點，已不影響結論，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四五○條、第七八條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。