臺灣高等法院97年度勞再易字第7號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度勞再易字第7號

再審原告

十全服飾股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

郭建廷律師

訴訟代理人

丁○○

再審被告

甲○○

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間給付資遣費事件，再審原告對於中華民國97年4月16日本院96年度勞上易字第102號確定判決提起再審之訴，經本院於97年9月16日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、再審原告方面

壹、聲明

一、臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第22號（下稱前訴訟程序第一審判決）、臺灣高等法院96年度勞上易字第102號確定判決（下稱原確定判決）不利於再審原告之部分廢棄。

二、上開廢棄部分，再審被告前訴訟程序之訴、上訴及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：

一、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由：

㈠再審原告之臺北市中山區門市於民國95年8月25日房屋租期屆滿後，即移往同屬中山區之相鄰地點營業，再審被告不願前往新租賃處工作，口頭向再審原告請假數日後，經再審原告多次以電話要求其給付勞務卻仍予拒絕，且其於95年8月25日起即未上班，並於95年10月4日前往台北市勞工局申訴，稱再審原告乃結束營業，並請求資遣費，嗣於95年10月18日以存證信函終止兩造間之勞動契約。依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第2項規定，再審被告於95年10月18日終止契約已逾30日之除斥期間，原確定判決卻未適用上開規定認定再審被告之終止為違法。

㈡再審原告為成衣零售業，87年12月31日開始適用勞基法，依該法第84條之2規定，就適用勞基法前之工作年資，其資遣費之計算應依當時法令為之，當時無法令者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商。再審被告雖於83年8月31日到職擔任再審原告之門市銷售員，惟再審原告於87年12月31日以前，並無應給付離職員工資遣費之規定，兩造間對於資遣費之給與標準亦未另行約定，原確定判決卻就再審被告自75年5月27日起至87年12月30日之工作年資，逕按勞基法第17條規定計算資遣費，消極不適用同法第84條之2規定。

㈢再審被告自75年5月27日起受僱於羅蓓斯企業有限公司（羅蓓斯公司），自83年6月1日起受僱於巨浪國際服飾有限公司（巨浪公司），自83年8月31日起始受僱於再審原告。而羅蓓斯公司設立於68年5月4日，負責人張求（丙○○之妻），股東丙○○、賴建榮（丙○○次子）、張麗琴（丙○○遠親）、張阿快（丙○○遠親），公司營業項目為百貨、門市服飾「專櫃制」，該公司已於93年7月8日清算解散。又巨浪公司設立於75年7月19日，負責人張玲瑜（丙○○姪子之妻），股東張政廉（丙○○遠親）、股東張阿快（丙○○遠親）、張哲軒（張玲瑜長子）、張書維（張玲瑜次子），由張玲瑜與日本植松繁雄先生技術合作自創「巨浪」服飾品牌，該公司並於87年6月2日清算解散。至再審原告係設立於66年4月7日，負責人丙○○，公司營業項目自66年至83年主要經營進出口服飾、服飾原料等業務買賣，自83年起營業項目主要為進口服飾「門市制」買賣。三家公司乃各自獨立之公司。羅蓓斯、巨浪及再審原告公司並未有任何合併、轉讓、改組之事實，而丙○○於羅蓓斯公司僅擔任未負責營運之股東，且持股未超過百分之五十；另張求於再審原告公司亦為僅擁有100股之小股東，不符合公司法第369條之2、第369條之3及第369條之9關於關係企業之認定。再審被告於上開各公司間之勞動契約皆獨立之契約，年資應重新起算。原確定判決卻逕認定三家公司屬關係企業，消極不適用上開公司法規定。

二、縱認再審原告應給付資遣費，亦應以再審被告適用勞基法之時起算（即87年12月31日起算至95年10月18日止）。又再審被告於勞工退休金條例公布施行前之年資為6年6個月，其於勞工退休金條例公布施行後之年資為1年3個月，離職前6個月之平均薪資為新台幣（下同）29,923元，故再審被告可領取之資遣費應為213,201元（計算式：29,923×（6+6/12+15/24）＝213201.375，元以下四捨五入。）叁、證據：提出臺北市政府勞工局勞資爭議申訴書、勞資爭議案件協調會紀錄、掛號信函、營業登記資料、行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動一字第059605號函、勞動基準法適用行業及適用日期表為證。

乙、再審被告方面：

壹、聲明：再審之訴駁回。

貳、陳述：

一、再審被告雖於95年2月間即知悉中山門市之房屋即將由房東收回，惟於95年8月25日實際結束營業時，老闆丙○○、人事張麗琴、丁○○（丙○○之子）均命其回家等候通知，並告知找到新地點會儘速通知上班，再審原告並未要求其前往新門市上班。再審被告每週以電話詢問，再審原告均答覆地點不好找云云。

二、再審被告於95年10月4日積極催促再審原告後，張麗琴來電談論未果，丙○○再來電後，再審被告始知再審原告實為變相解雇。自95年10月4日張麗琴通知再審被告領取離職證明起，至再審被告於95年10月18日以存證信函終止系爭勞動契約之止，前後相距僅14日，並未逾勞動基準法第14條所定之30日期間。

三、再審原告表示張麗琴曾通知再審被告提供勞務，卻為再審被告拒絕云云，均屬虛妄。至再審原告所提通知再審被告返回工作之存證信函，內容多屬捏造，且為再審被告已終止系爭勞動契約後所發。

四、羅蓓斯公司、巨浪公司及再審原告均為丙○○之家族企業。

五、成衣零售業之勞工係自87年12月31日起，受勞基法之保護，非謂該行業勞工自該日起始得計算資遣費或退休金之工作年資。況再審原告並非成衣零售業，而係高級服飾業。

叁、證據：提出臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會紀錄、勞工局函、開會通知、存證信函、掛號信函、門市員工管理辦法、桃園縣政府函、公司變更登記表、營業登記資料、勞動基準法適用行業及適用日期表、行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動一字第059605號函、最高法院96年度台上字第1196號民事判決、房屋租賃契約為證。

丙、本院依職權調取臺灣臺北地方法院96度勞訴字第22號民事事件（含本院96年度勞上易字第102號，以下各稱前一審、前二審）全卷。

理由

一、本件再審被告於前訴訟程序中，第一審聲明請求再審原告應給付其614,234元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。經第一審判決：㈠再審原告應給付再審被告342,868元及利息㈡再審被告其餘之訴駁回。再審原告對第一審判決不利部分提起第二審上訴，再審被告就就所受不利判決部分提起附帶上訴，其後經第二審判決：㈠原判決關於駁回再審被告後開第㈡項之附帶上訴廢棄。㈡再審原告應再給付再審被告268,060元及其利息。㈢上訴及其餘附帶上訴均駁回。因上訴利益未逾150萬元，為不得上訴第三審之事件，因而確定在案。而再審原告於97年4月23日收受上開原確定判決之送達，有送達證書附前二審卷可憑，則其於同年月30日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，先予敘明。

二、再審原告主張：其於83年8月31日起雇用再審被告於中山門市從事服飾銷售工作，嗣於95年8月25日因中山門市之租期屆滿，遂將該門市移往相鄰地點營業，惟再審被告不願前往新租賃處，口頭向其請假數日後，經其多次電請再審被告給付勞務遭拒。再審被告既稱95年8月25日起，再審原告違約未提供其工作機會，卻於95年10月18日始終止兩造間之系爭勞動契約，已逾勞動基準法第14條第2項所定之30日除斥期間。縱認再審原告應給付資遣費，因再審原告為成衣零售業，自87年12月31日始適用勞基法，在此之前，並無應給付離職員工資遣費之規定，兩造間對於資遣費之給與標準亦未約定，依勞基法第84條之2規定，關於再審被告領取資遣費之年資，應自87年12月31日起算至95年10月18日止，資遣費計213,201元，原確定判決卻將再審被告先前服務於羅蓓斯公司、巨浪公司之年資，均併入依勞基法計算資遣費，適用法規顯有錯誤，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴，求為㈠將原確定判決不利於再審原告之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，再審被告前訴訟程序之訴、上訴及假執行之聲請均駁回。

三、再審被告則以：中山區門市於95年8月25日結束營業後，老闆丙○○等人命其回家等候通知，告知找到新地點會儘速通知上班後，並未要求其前往新門市上班。再審被告每星期以電話詢問，再審原告均答覆不好找云云，嗣於95年10月4日始知悉遭再審原告變相解雇，同年月18日即以存證信函終止系爭勞動契約，未逾30日之法定期間。再審原告並非成衣零售業，而係高級服飾業，再審被告前任職之羅蓓斯公司、巨浪公司及再審原告均為丙○○之家族企業。況成衣零售業之勞工係自87年12月31日起，受勞基法之保護，非謂該行業勞工自該日起始得計算資遣費之工作年資，再審被告之工作年資應自75年5月27日在羅蓓斯公司任職之日起算，原確定判決並無違誤等語答辯。

四、本件有無再審理由？

㈠按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，指確定判決違背法規或現存判例、解釋，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，合先敘明。

㈡次按勞工以雇主違反勞動契約終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，此為勞基法第14條第2項所明定。本件再審原告主張再審被告最遲至95年8月25日即已知悉其中山區門市遷移，並自該日起未給付勞務或要求給付工作，則再審被告於95年10月18日始終止合約已逾越三十日之除斥期間云云，惟據再審被告則稱原中山區門市歇業後，其於95年9月間猶催促公司何時可開始上班，至同年10月4日爆發爭吵，始獲悉受騙，即到台北市勞工局申訴，同年月18日終止契約，並無逾期，復據證人即再審原告總務張麗琴於前案證稱：95年9月22日應再審被告要求為她先生辦理加保，10月4日老闆和再審被告通電話後，兩邊都不高興等語（前一審卷第69頁背面）。衡情，原中山區門市甫歇業未久，其間再審被告猶委請再審原告為其夫投保，則再審被告尚在等候赴再審原告處工作，即非無可能，且依再審原告所言其於9月間數度詢問再審被告何時返回工作，10月4日則是電話通知其領取月餅一節，亦不足以認定再審被告於10月4日前已知雇主有何違反合約情事。兩造於10月4日發生不愉快後，再審被告因此認再審原告無意再僱傭之，乃於同月18日為終止合約意思表示，應未逾30日之法定期間，再審原告主張原確定判決未適用上開規定認定再審被告之終止合約不合法，有再審事由，即不足採。

㈢又勞基法第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」，即勞工工作年資固自受僱之日起算，惟僅於適用勞基法後所生工作年資，始適用勞基法計算資遣費，就適用勞基法前發生之工作年資，其資遣費給付標準則應依當時應適用之法令規定計算，如無法令可資適用者，則依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方協商之，尚非一體適用勞基法之規定。查再審原告登記營業項目為「成衣零售」，財政部稅務入口網營業登記資料查詢可憑（本院卷第83頁），再審被告亦自承在服飾店門市擔任銷售工作（本院卷第58頁），即服飾販售為該場所單位之主要經濟活動，依行政院勞工委員會 (87)台勞動一字第059605號函公告零售業應由87年12月31日起適用勞動基準法一節，亦經本院行文該會函覆在案（本院卷第106頁），再審被告雖否認再審原告係服飾零售業，主張應係高級服飾業，且其營業項目係訴訟後才更改云云，然為再審原告否認之，觀諸再審原告開設門市銷售服飾，再審被告亦自承擔任店長，店內買賣衣服等都由其負責等情，應屬零售業無誤，至其銷售服飾品質高級與否，非須審究。則再審被告於87年12月31日始開始適用勞基法計算資遣費之年資，在此之前，就零售業而言，並無法令可資適用，且再審原告主張其於87年12月31日以前，並無公司應給付離職員工資遣費之規定，兩造間對於資遣費之給與標準並未另行約定一節，復為再審被告所不爭執，則再審被告依據勞基法所得請求資遣費之工作年資應自87年12月31日起算，始為正確。原確定判決認為「查行政院勞工委員會87台勞動一字第059605號函固公告成衣零售業由87年12月31日開始適用勞動基準法……，惟此乃適用勞動基準法之起始日期，與年資之起算無涉。……最高法院96年度台上字第1196號裁判見解亦同，可資參酌」，惟所引用最高法院96年度台上字第1196號裁判，並非判例，且該案另涉及勞工適用勞基法前，尚有台灣省工廠工人退休規則可得適用，雇主同意服務年資合併計算等事項，與本案仍有不同，原確定判決將再審被告於適用勞基法前之工作年資併以勞基法計算資遣費，確有適用法規顯有錯誤之情事。

五、本件再審之訴合法且有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，茲就有再審事由之部分為前訴訟程序之再開及續行。經查：

㈠再審被告於前訴訟程序中，係訴請再審原告自其75年5月27日任職訴外人羅蓓斯公司、83年6月1日轉任巨浪公司、同年8月31日轉任再審原告，至95年10月18日終止契約止，年資共計20年4月21日，應依勞基法規定計付資遣費。查再審被告自95年8月25日原中山區門市歇業後，即未再至其他門市上班乙情，為兩造所不爭執。再審原告雖辯稱係再審被告嫌民生門市交通不便及家中有事，故遲未上班，證人張麗琴亦附和其詞，證稱各門市均需二名店員看顧管理，其曾詢問再審被告至民生或內湖門市上班之意願，均為再審被告所拒云云（前第一審卷第68至70頁、前第二審卷二第86至89頁）。惟查，再審原告法定代理人為證人張麗琴之姐夫，張麗琴本人亦為再審原告公司股東，此據證人張麗琴自承在卷（見前第二審卷二第86頁），其與再審原告關係密切且利害一致。證人即再審原告門市店員陳燕珠、林靜媛、廖陳淑均證稱渠等均單獨一人看顧管理負責之門市，內湖門市則無店員，僅有公司辦公室之工作人員；證人陳燕珠並證稱民生門市自95年6月開幕迄今均僅有伊一名店員，證人林靜媛、廖陳淑則證稱永和門市、台泥門市分別自94年、93年起即分別由渠二人各自獨立負責看顧管理。渠三人證述情形顯與證人張麗琴所稱各門市均須二名店員一情相左。而再審原告訴訟代理人丁○○復自承內湖門市自91年開幕起即未設置店員，因該門市處所一半是公司辦公室，一半為門市，故一開始便設計作為開會訓練之場所，不定期通知各門市店員至該處接受搭配服飾訓練及告知公司產品訊息，平日若有顧客，則由辦公室工作人員接待等語（見前第二審卷二第88、89頁）。核與證人陳燕珠、林靜媛、廖陳淑所述相符。足見再審原告除內湖門市外，各門市均僅須要一名店員，至內湖門市則未設置任何店員。是證人張麗琴前開所言，尚與事實有間，自無可採。再者，依證人陳燕珠及張麗琴所述，陳燕珠於95年6月間至民生門市時，原中山區門市仍在營業並進行拍賣活動，迄至95年8月25日，中山區門市始關門停業（見前第二審卷二第84、87頁），足見陳燕珠調至民生門市時，中山門市仍須留一名店員在店內經營管理，是尚難以再審被告當時同意由陳燕珠先行調至民生門市，即謂其不願至該門市上班。另查，中山區門市位在台北市○○○路○段59之3號，民生門市則位於台北市○○○路○段156號，二者相距不遠，而再審被告住居桃園縣蘆竹鄉，本即桃園、台北通勤，其通勤時間並無太大差別，況再審原告於原中山區門市結束營業後，所餘門市僅4家，為兩造所不爭執，再審被告僅是受僱之員工，且已任職多年，當熟悉再審原告經營情形、門市分佈狀況，其應無冒失業之虞而強令雇主即上訴人為其另闢新門市地點之可能。故證人張麗琴證稱再審被告拒絕至民生門市上班，而要求再審原告在中山北路另行尋覓新門市地點乙節（見前第一審卷第69、87頁），實與常情有違。其次，再審被告薪資係以底薪加計銷售業績獎金計算，其每月底薪28,000元，業據再審原告陳明在卷（見前第一審卷第92頁），而依再審被告95年2月至8月薪資觀之，其所領取薪資金額實與底薪相差無幾，故再審被告縱經調至其他業績較不理想之門市，於其領取薪水多寡也無太大影響，又豈會如證人張麗琴所述因嫌民生東路店址生意太差而不願就任？且再審被告已迭次陳明曾多次以電話向再審原告詢問何時可上班，故再審原告所提其與再審被告之電話通聯紀錄（前第一審卷第46至49頁），僅能證明兩造曾於上開日期通話聯絡，尚難據以推論再審原告曾詢問再審被告工作意願或為其安排新職。又依再審原告門市員工管理辦法規定，再審被告每年僅有休假7日，且員工請假填妥請假申請書，註明請假理由、請假時間、職務代理人等相關細節，門市除星期日外，餘均為上班日，連續請假5天者，假日亦算入請假內（前第一審卷第54至56頁）。而再審被告自95年8月25日起至95年10月18日止均無上班，其間長達近2個月，再審原告卻未要求再審被告填寫任何請假申請書，亦未為任何處置，顯與其門市員工管理辦法相牴觸，益徵再審原告所辯不足採信。而再審原告雖另執其為再審被告之夫乙○○加保乙節置辯，查上訴人確於95年9月22日為再審被告之夫乙○○加保全民健保，有全民健康保險第

一、二、三類保險對象投保申報表可稽（前第一審卷第44頁），並為兩造所不爭執。但查，再審原告於斯時並未解僱再審被告，兩造勞動契約仍有效存續，則再審原告本於雇主身分為再審被告之配偶加保，並無不當。惟此與再審原告是否依約提供工作係屬二事，殊不得混為一談，亦難執此即為再審原告有利之認定。則再審原告於95年8月25日原中山區門市歇業後，未再指示再審被告服勞務，亦未再給付薪資，顯違反勞動契約，再審被告於95年10月18日依勞基法第14條第1 項第6款規定終止契約，自屬合法。再審原告其後於95年11 月7日再發函表示終止系爭勞動契約，尚屬無據。

㈡依上所陳，兩造勞動契約已於95年10月18日經再審被告合法終止，而再審被告任職之行業於87年12月31日始開始適用勞基法，在此之前並無有關有關該行業資遣費之法令規定，再審原告就此亦無規定或與再審被告協商，故再審被告依勞基法僅得訴請再審原告給付自87年12月31日起至95年10月18日止之資遣費，則再審被告於勞工退休金條例公布施行前之年資為6年6個月，其於勞工退休金條例公布施行後之年資為1年3個月，再審被告離職前6個月之平均薪資為29,923元，故再審被告可領取之資遣費為213,201元（計算式：29,923元×（6+6/12+15/24）＝213,201元，元以下四捨五入），此為再審被告所不爭執，故其僅能請求給付該金額及自前訴訟程序起訴狀繕本送達再審原告翌日即95年11月23日起算之遲延利息，前訴訟程序第一審判決判命再審原告給付超過上開金額，原確定判決駁回再審原告上訴部分（即自83年8月31日起至87年12月30日止年資計算之資遣費），及原確定判決命其再給付部分（即自75年5月27日起至83年8月30日止年資計算之資遣費），均屬不當。

六、綜上所述，原確定判決疏於注意上情，判命㈠再審原告應再給付再審被告268,060元及其利息；㈡駁回再審原告就第一審法院所命給付超過213,201元及其遲延利息之上訴部分，尚有未洽，再審原告指摘原確定判決上開部分為不當，為有理由，爰判決如主文第一至三項所示。至原確定判決駁回再審原告就第一審判決命其應給付資遣費213,201元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年11月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息所提上訴，並無不當，該部分再審之訴為無理由，應予駁回。

七、再審原告另主張再審被告自75年5月起陸續任職之羅蓓斯等三家公司，各自獨立，再審被告服務年資應重新起算，原確定判決卻逕認定三家公司屬關係企業，因而合併再審被告之年資計算資遣費，消極不適用公司法第369條之2、第369條之3及第369條之9關於關係企業之認定，亦構成適用法規顯有錯誤之再審事由云云，然再審被告係早在公告適用勞基法前之83年間即受僱於再審原告，在公告之前既無從適用勞基法規定，自無須再審究其先前年資併計與否，則原確定判決就此部分之認定適法與否，尚與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

八、據上論結：本件再審之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第505條、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

勞工法庭