臺灣高等法院97年度上字第1068號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度上字第1068號

上訴人

戊○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

羅秉成律師

共同訴訟代理人

曾能煜律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

陳恩民律師

　　　　　　魏翠亭律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年11月7日臺灣新竹地方法院97年度訴字第335號第一審判決提起上訴，本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條前段定有明文。本件上訴人提起上訴，上訴聲明原請求：

㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應將坐落新竹縣寶山鄉○○段沙湖壢小段181-6 號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖斜線部分所示面積138.53平方公尺之磚造房屋（下稱系爭房屋）拆除，及連同該土地附連使用之空地面積394.47平方公尺（下稱系爭空地）返還上訴人；被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）10萬6,600元，及自民國97年5月23日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自97年5月1日起至交還前開土地之日止，按月給付上訴人1,777 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院98年2 月19日準備程序時，將上開第㈡項請求按月給付部分，減縮上訴聲明為：自97年5 月19日起至交還前開土地之日止，按月給付上訴人1, 777元（見本院卷第46頁、第64頁）。依前揭說明，上訴人上開減縮上訴聲明，應予准許。

二、上訴人起訴主張：系爭土地為上訴人共有，被上訴人未經上訴人同意，無權占有系爭土地，並於其上興建系爭房屋，供作倉庫使用，藉以獲得利益。為此，爰依民法第767 條規定，訴請被上訴人拆除系爭房屋後，將系爭房屋基地占用之系爭土地及連同系爭空地合計533 平方公尺返還予上訴人。又被上訴人無權占用系爭土地，妨礙上訴人之使用收益權限，係無法律上之原因受有相當於租金之利益，致上訴人受有損害，而系爭土地自89年迄今之申報地價均為每平方公尺 400元，被上訴人無權占用上訴人所有之系爭土地面積共533 平方公尺，依土地申報地價年息10% 標準計算，被上訴人應給付上訴人自92年5月19日至97年5月18日共5 年間，相當於租金之不當得利共10萬6,600元，另自97年5月19日起至返還系爭土地止，按月給付上訴人相當於租金之不當得利1,777 元等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（並減縮上訴聲明），聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項之訴及訴訟費用之判決均廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地如原判決附圖斜線部分所示面積138 點53平方公尺之系爭房屋拆除，並將該房屋基地占用之土地及連同附連使用之空地（面積394點47平方公尺）合計533平方公尺之系爭土地返還予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人10萬6,600 元，及自97年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自97年5月19日起至交還前開土地之日止，按月給付上訴人1,777 元。㈣願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：被上訴人甲○○（下稱甲○○）係經上訴人同意後興建系爭房屋，其與上訴人間就系爭土地有使用借貸關係。甲○○早於38年間起即向上訴人之先祖劉阿石承租坐落寶山鄉○○段沙湖壢小段第181-31、184 地號等11筆田地耕作（下稱系爭耕地），並經劉阿石將系爭土地上之原有土造房屋（農舍）1 棟交付與甲○○居住使用，系爭耕地租約迄今仍有效存在。甲○○既係因向劉阿石承租耕作系爭耕地，始由劉阿石交付系爭土地上之原有土造房屋及其附屬基地供居住使用，甲○○對於劉阿石所有之原有房屋及其所占基地自非無權占有，而上訴人係因繼承而取得系爭土地及系爭耕地之所有權，自應承受其被繼承人劉阿石之權利義務而受拘束。雖系爭土地上之原有土造房屋，因年久老舊而於74年左右不堪颱風摧殘而傾頹不堪使用，甲○○為繼續租耕系爭耕地需要而斥資原地改建系爭房屋，供作農舍使用，甲○○與上訴人間之系爭耕地租約既仍有效存續，則農舍使用之借貸目的即仍有存續之必要，為貫澈耕地三七五減租條例第12條立法目的及立法要旨，甲○○與上訴人間就系爭土地應有使用借貸法律關係存在，被上訴人自有權使用系爭土地。被上訴人乙○○（下稱乙○○）為甲○○之子，僅係與甲○○共同設籍於該址，並未共同興建系爭房屋，對於系爭房屋亦無處分權限，故上訴人訴請被上訴人拆屋還地及返還不當得利，均屬無據，另系爭空地原為劉阿石提供甲○○用作農作物收成時集散並暫時堆置農物之場地，被上訴人並未設圍牆或圍籬，嗣被上訴人原進出系爭房屋及系爭耕地之通道，遭上訴人以鋼筋水泥牆封閉，經被上訴人抗議及報警處理後，上訴人乃另闢毗鄰系爭耕地之另端通道，並於該通道末端自行架設鐵門，同意被上訴人使用，並要求被上訴人上鎖，兩造均持有該鐵門之鑰匙，被上訴人就系爭空地並無排他性使用，亦非無權占有等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如為不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、經查：系爭土地為上訴人所共有，所有權應有部分各1/3 ，甲○○占用系爭土地興建系爭房屋，乙○○為甲○○之子，共同設籍於系爭房屋；甲○○自38年間起即向劉阿石承租系爭耕地耕作，甲○○與上訴人間之系爭耕地租約迄今仍然繼續有效存在；甲○○所使用系爭土地上原有土造房屋，前於74年間因不堪颱風摧殘而傾頹，經甲○○於原地翻修改建系爭房屋；系爭房屋現狀之鐵門、水泥牆及水泥道路坡崁均非被上訴人所興造；系爭土地申報地價自89年至今均為每平方公尺400 元各情，有土地登記謄本、臺灣省新竹縣私有耕地租約、新竹縣寶山鄉私有耕地租約附表、戶籍謄本、地價謄本、照片24幀可證（見原審卷第9 頁、第28至30頁、第44頁、第49至51頁、第58頁、本院卷第49至52頁、第58至62頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第70頁反面），應堪信為真正。

五、上訴人主張：被上訴人2 人共同興建系爭房屋無權占有系爭土地，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，此為舉證責任分配原則。又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法279條第1項亦有明定。而所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。本件上訴人主張被上訴人2 人共同興建系爭房屋無權占用系爭土地之事實，為被上訴人所否認，甲○○對於系爭房屋為其所興建乙節，並不爭執，乙○○則否認之，辯稱：伊為甲○○之子，僅係與甲○○共同設籍於該址，並未共同興建系爭房屋等語。依上開舉證責任分配原則，自應由上訴人就系爭房屋係被上訴人2 人共同興建之事實，負舉證之責。雖上訴人提出戶籍謄本1 份（見原審卷第19頁），以乙○○與甲○○共同設籍於系爭房屋，據以主張被上訴人2 人共同興建系爭房屋，惟乙○○係甲○○之子，基於共同生活關係，隨同甲○○居住於系爭房屋內，實屬人情之常，上訴人徒以乙○○共同設籍於系爭房屋之事實，尚不足據以為乙○○共同興建系爭房屋之有利認定，上訴人復未舉其他證據，足以證明乙○○有何共同興建系爭房屋或對系爭房屋有事實上之處分權能，進而有無權占用系爭土地之情，其就系爭房屋請求乙○○拆房還地及給付相當於租金之不當得利部分，即屬無據，為無理由。

六、又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件甲○○對於上訴人所共有系爭土地上之系爭房屋為其所興建乙節，並不爭執，惟辯稱：系爭房屋係因伊向劉阿石承租系爭耕地，經劉阿石將系爭土地上之原有土造房屋交付伊居住使用，系爭耕地租約迄今仍有效存在於甲○○與上訴人間，原有土造房屋於74年左右傾頹，伊乃經上訴人同意後斥資原地改建，兩造業已合意成立使用借貸契約，況系爭房屋係伊供作農舍使用，因系爭耕地租約仍有效存在，農舍使用借貸之目的自仍繼續存在，伊與上訴人間就系爭土地亦應有使用借貸關係存在等語，惟為上訴人所否認。本院審究分述如后：

㈠甲○○辯稱：其係經上訴人同意後興建系爭房屋，其與上訴人間有使用借貸關係，經查：

⒈甲○○於原審審理時聲請傳喚證人己○○為證，據證人己○○證稱：「〔問：是否知道被告（即被上訴人）與地主租地耕種的地方有一間房子？〕我知道，從我小孩時候就知道，從馬路經過也看得到，房子是地主劉阿石供給被告他們使用」、「以前是土牆的，70幾年時因為漏水不能住有翻修」、「三七五租地的界限問題發生爭執，當時我是本村村長…戊○○本人有對我說到相思樹那邊沒有租給被告他們，要還給地主，另外一邊被告種橘子及房子的部分繼續供給被告使用」、「戊○○有說連同房子也就是田寮繼續給被告使用」、「就是房子繼續給被告使用，這是91年時的事情」、「（問：原告是否可能不知道房子的存在？）不可能不知道，因為土地租給人家一定有田寮給人家使用要放農具」等語（見原審卷第126頁反面、第127頁）。觀諸證人己○○上開證言，僅係於91年間兩造因租地界限發生爭執時，上訴人戊○○（下稱戊○○）1 人對證人己○○所為之陳述，按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第1147條、第1151條、第828條、第819條第2 項分別定有明文。查劉阿石於46年11月28日死亡後，系爭土地即由其子即戊○○、上訴人丙○○及訴外人劉木田繼承，劉木田於86年10月15日死亡後，則由上訴人丁○○繼承，有土地登記謄本可佐（見原審卷第9頁），並為被上訴人所不爭執。是系爭土地並非戊○○1人所有，甲○○自應得全體共有人同意，始得成立使用借貸契約，其徒依證人己○○之上開證詞尚不足以認定甲○○與上訴人就系爭土地業有使用借貸法律關係存在。

⒉甲○○復稱：由兩造歷來訴訟及調處之記錄觀之，戊○○對兩造間耕地及農舍使用等爭議，歷有代理上訴人全體之權限，或至少有對外表示代理之客觀事實，其自有代理權限或表見代理之情，惟為上訴人所否認，稽諸戊○○於91年間系爭耕地調處時，係基於共有人之一的地位前往，並無何代表或代理全體共有人前往之情（見原審卷第111至116頁、第151、152頁），縱使戊○○對證人己○○為上揭內容之陳述屬實，亦不過係戊○○個人對該耕地租約爭議調處事件之意見，其既非對甲○○為意思表示，更遑論得對於系爭土地之全體共有人發生效力。甲○○既無法證明戊○○有何代理其他上訴人或曾表示其為代理人而與甲○○成立使用借貸契約，且其他上訴人有知此事實而不為反對表示等情，其辯稱戊○○有代理或表見代理上訴人全體與之成立使用借貸之事實，要無足採。

⒊甲○○又謂：上訴人會定期巡視系爭房地及其周圍農地，且每年祭祖掃墓路過均可看見系爭房地，是其對系爭房屋修建及使用系爭土地之事實，不可能諉為不知，其等明知甲○○自行修建系爭房屋並使用多年，未為何反對之表示，理當已成立默示同意之意思表示等語。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例意旨參照）。本件甲○○既未能提出上訴人有何同意其使用系爭土地之積極事證，自不得僅以上訴人之單純沈默未為制止，即解為其已默許同意。故甲○○所辯其與上訴人間業已成立使用借貸法律關係，核屬無據，而不足採。

㈡甲○○再辯稱：因系爭耕地租約於兩造間仍有效存在，系爭房屋係供作農舍使用，農舍使用借貸之目的自仍繼續存在，依三七五減租條例第12條立法目的及最高法院43年台上字第1 號判例解釋，兩造間就系爭土地自應有使用借貸法律關係存在等語，經查：按承租人之農舍，原由出租人無條件供給者，本條例施行後，仍由承租人繼續使用，出租人不得藉詞拒絕或收取報酬，三七五減租條例第12條固有明文。所謂農舍，包括佃農居住之房屋，及其使用之堆肥舍、豬舍、牛舍、工寮等在內，此等農舍所占有之基地，解釋上亦應包括在內。此項農舍為無償使用權，係附屬於耕地之租賃關係而發生，故耕地租賃關係消滅時，即隨之喪失，承租人即應將農舍返還出租人，亦有最高法院43年台上字第1 號判例意旨參照。惟按三七五減租條例第12條規定之立法目的，係因三七五減租條例公告施行後，耕地地租租額不得超過上開條例第2 條之限制，恐地主另以提供農舍為名，藉詞收回農舍或收取報酬，損及承租人，仍明定該農舍由承租人繼續使用，出租人不得藉詞拒絕或收取報酬。又因農舍不可能懸空而建，故農舍所占有之基地，解釋上亦應包括三七五減租條例第12條規定之範圍內，此乃三七五減租條例第12條及上開最高法院判例之旨趣。依上開法條、判例非得任意擴張解釋謂一旦出租人於出租耕地時，曾提供農舍供承租人使用者，農舍與其使用之基地均各別成立使用借貸契約，縱使該農舍已滅失，承租人乃得繼續使用原農舍所占用之基地，進而興建新農舍，否則實有違三七五減租條例第12條規定之法條文意及立法目的。甲○○所辯劉阿石提供農舍予伊使用之事實，縱使非虛，本件系爭房屋亦非由劉阿石提供之原始農舍，原始農舍係土造房屋，業於74年間因不堪颱風摧殘而傾頹，系爭房屋為磚造建物，係甲○○於原地翻修改建者，為兩造所不爭執。系爭土地上由劉阿石供給甲○○使用之原始農舍，既已滅失，該農舍所占用基地之使用借貸關係，自因借貸之目的使用完畢而隨之終止，甲○○即應負返還之責。是甲○○於原始農舍滅失後，復興建系爭房屋繼續使用系爭土地，即難認有何合法使用之正當權源。

㈢復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法767 條、第821 條分別定有明文。本件甲○○改建系爭房屋占用使用系爭土地並無正當權源，已詳如前述，則上訴人依民法767條規定，訴請甲○○將如原判決附圖斜線部分所示面積138.53 平方公尺之系爭房屋拆除，並將系爭房屋基地所占用之土地返還予全體共有人，自屬有據，應予准許。

七、另除上開系爭房屋基地所占用之土地外，上訴人復主張系爭土地上系爭房屋附近之系爭空地（面積394.47平方公尺）亦為被上訴人所無權占用，被上訴人應一併返還予上訴人，惟為被上訴人所否認，辯稱：系爭空地原為劉阿石提供甲○○以用作農作物收成時集散並暫時堆置農物之場地，伊並未設圍牆或圍籬，嗣被上訴人原進出系爭房屋及耕地之通道，遭上訴人以鋼筋水泥牆封閉，經被上訴人抗議及報警處理後，上訴人乃另闢毗鄰系爭耕地之另端通道，並於該通道末端自行架設鐵門，同意被上訴人使用，並要求被上訴人上鎖，兩造均持有該鐵門之鑰匙，被上訴人就系爭空地並無排他性使用等語，業據其提出照片15幀、楓橋派出所受理乙○○報案紀錄表影本 1份為證（見本院卷第58至62頁、第82至85頁、第80頁），上訴人則自承系爭空地被上訴人未設圍牆或圍籬，系爭土地係於97年5月19日變更為現狀，現狀之鐵門、水泥牆及之水泥道路坡崁均非被上訴人所興造，變更後之鐵門鑰匙係被上訴人所設，但上訴人亦擁有該鐵門鑰匙各情（見本院卷第43頁反面、第70頁反面、第160頁），由此可認定系爭空地及通道呈封閉狀況並非被上訴人所造成者。按所謂占有係指對物有事實管領力言，雖不以占有人之占有意思為必要，但占有之成立，應對於物已有確定與繼續之支配關係，並達排除他人干涉狀態者，始足當之。自空間言，應指社會觀念上可認為對於該物已有事實上之管領力，即一般人認該占有人之行為，有一定之空間結合關係，例如對於不動產有占有使用或管理之情事。又占有應有相當時間之結合關係，即占有人與該物之空間結合，已達相當時間之繼續性者，如僅因一時的或偶然的發生空間結合關係，或僅因地勢偏遠或特殊，外人甚少出入，即難認其具有事實上管領力。本件系爭空地、通道呈封閉狀況既非被上訴人所造成，且被上訴人亦將通道鐵門鑰匙交予上訴人，上訴人得自由進出系爭空地，顯見被上訴人對系爭空地並無排除他人干涉而有事實管領力之意思及事實。上訴人主張系爭空地亦為被上訴人無權占用之事實，不足採信，其請求被上訴人應返還系爭空地，亦屬無據，不應准許。

八、關於上訴人請求甲○○返還不當利益部分：

㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是被上訴人依據不當得利之法則，請求甲○○就其所占用系爭土地範圍返還相當於租金之不當利益，即屬有據。

㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定依同法第105 條規定，於租用基地建築房屋準用之。查系爭房屋為磚造房屋，立於眾多耕地之間，地處偏遠，系爭土地之申報地價自89年起每平方公尺均為 400元，未曾調升等情，有現場照片、原審勘驗測量筆錄、地籍圖謄本及地價謄本可稽（見原審卷第49至51頁、第68至70頁、第86頁、本院卷第49頁）。爰斟酌系爭土地之地理位置、鄰近地區繁榮程度、土地利用情形及申報地價等一切情狀後，認依系爭土地申報地價年息8%計算甲○○因使用系爭土地所受相當於租金之不當利益為適當。

㈢又系爭房屋附近之系爭空地並非被上訴人無權占用之事實，已如前述，自應認定甲○○無權占有系爭土地之範圍僅為系爭房屋基地所占用如原判決附圖斜線部分所示面積138.53平方公尺部分。系爭土地申報地價自89年起至今均為每平方公尺 400元，亦如前述，則依上開申報地價年息8%計算，甲○○因使用系爭土地所受相當於租金之不當得利，自92年 5月19 日至97年5月18日止，應給付上訴人相當於租金之不當得利為 2萬2,165元（計算式：400138.538%5＝22165，元以下四捨五入）；另自97年 5月19日起至被上訴人交還如原判決附圖斜線部分所示面積138.53平方公尺系爭土地之日止，甲○○按月應給付上訴人相當於租金之不當得利為 369元（計算式：4 00138. 538%1/12＝369，元以下四捨五入）。

九、綜上所述，上訴人依物上請求權及不當得利法律關係，請求甲○○將坐落系爭土地上如原判決附圖斜線部分所示面積138點53平方公尺之系爭房屋拆除，並將該房屋基地所占用之土地返還上訴人。甲○○應給付上訴人2萬2,165元，及自97年 5月23日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自97年 5月19日起至將前項土地返還上訴人之日止，按月給付上訴人 369元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，然其結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，核其訴訟標的金額未逾 150萬元〔3500（土地公告現值）138.53＝484855〕，甲○○就此部分不得上訴第三審，是就此部分無為假執行宣告之必要；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，不應准許，故兩造假執行、免假執行之聲請，均無理由，本院無庸併予諭知。

十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450、第79條、第85條第2項，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。