臺灣高等法院97年度上易字第190號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度上易字第190號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

張啟祥律師

被上訴人

甲 ○

訴訟代理人

徐揆智律師

　　　　　　　林幸慧律師

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年12月31日台灣士林地方法院96年度訴字第941號第一審判決，提起上訴，本院於97年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落台北縣汐止市○○段南港子小段第32-30地號土地，面積114平方公尺，權利範圍4分之1，及其上門牌號碼台北縣汐止市○○街30巷8號4樓房屋（下稱系爭不動產）為伊所有，伊於民國（下同）66年1月14日向前手趙伏雲買受系爭不動產時，委由上訴人代為辦理買賣及過戶登記手續，並清償前手對臺灣土地銀行所負抵押貸款債務，重新向中國農民銀行辦理抵押權設定登記，伊因而將印鑑章、印鑑證明及身分證影本等所需資料交由上訴人代辦所有手續。惟系爭不動產順利過戶交屋，並辦妥農民銀行抵押貸款後，上訴人未將印鑑章及所有權狀交還予伊，至82年底銀行貸款還完後，上訴人才把身分證、印鑑章返還予伊，上訴人於84年8月24日欲辦理房屋抵押權登記塗銷，又向伊拿印鑑章及房屋土地所有權等證件，直至85年才將印鑑章、所有權狀等證件返還予伊。詎近日伊欲出賣系爭不動產，請領建物及土地登記謄本時，赫然發現系爭不動產經上訴人於84年8月28日，以其本身為權利人，向臺北縣汐止地政事務所聲請辦理權利價值新台幣（下同）104萬元、存續期間84年8月24日至同年12月24日止之最高限額抵押權設定登記，該地政事務所並於84年8月29日以汐地字第018107號辦理登記完畢（下稱系爭抵押權設定登記），然伊從未向上訴人借款，系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，且兩造間並無抵押權設定之合意，系爭抵押權設定登記之相關文件，為上訴人盜蓋伊印鑑章而成，況84年12月24日存續期間屆滿，系爭不動產上之抵押權登記即無存在餘地。為此訴請確認系爭抵押權設定所擔保之債權不存在，並依物上請求權、侵權行為之法律關係，訴請：⑴確認上訴人就伊所有系爭不動產，於84年8月29日經臺北縣汐止地政事務所以汐地字第018107號收件，設立登記以被上訴人為債務人，權利存續期間自84年8月24日起至84年12月24日止，最高限額104萬元之抵押權所擔保債權不存在。⑵上訴人應就系爭抵押權設定登記予以塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人於84年8月間向伊借款80萬元，並合意以3萬元作為利息，伊於84年8月31日分別於台北富邦銀行南港分行提領43萬元、台北市南港區農會分次提領25萬元及9萬元，實際交付77萬元，另就上開借款辦理抵押權設定，足見兩造間對系爭不動產確有成立系爭借款及辦理最高限額抵押之合意，且被上訴人亦於同年11月間開立發票日期為84年11月30日，票據號碼016899號，金額80萬元之本票（下稱系爭本票）以為向伊借款之證明。伊對被上訴人抵押權之借款債權仍然存在，抵押權亦係存在，伊仍得對系爭不動產行使抵押權，並無塗銷抵押權設定登記之義務等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：系爭不動產於84年8月29日以台北縣汐止地政事務所84年汐地字第18107號抵押權設定登記案卷內相關土地登記申請、抵押權設定契約書、其他約定事項暨所附被上訴人印鑑證明，確與被上訴人所提印鑑章印文相符，並有法務部調查局96年11月14日調科貳字第09600487110號鑑定書在卷可稽（見原審卷第81頁至82頁）。

四、被上訴人又主張：系爭抵押權設定登記之相關文件，為上訴人盜蓋伊之印鑑章而成，且伊從未向上訴人借款等語。惟此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠兩造間就系爭抵押權設定有無合意？系爭抵押權設定相關文書是否為上訴人盜用被上訴人印鑑章所為？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢被上訴人請求塗銷抵押權登記有無理由？茲分別論述如下：

㈠兩造間就系爭抵押權設定有無合意？系爭抵押權設定相關文書是否為上訴人盜用被上訴人印鑑章所為？按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度臺上字第2143號、74年度臺上字第461號判決意旨參照）。系爭抵押權設定登記相關文書上之印文，與被上訴人印鑑章印文相符，為兩造所不爭執，依上開說明，被上訴人就主張遭上訴人盜用印鑑章之事實，自應負舉證之責。被上訴人既未能就印鑑章遭上訴人盜用之事實舉證以實其說，應認系爭抵押權設定相關文書上之被上訴人印鑑章印文，係被上訴人本人或經其授權之人所為，依民法第358條之規定，應推定包含土地登記申請書、抵押權設定契約書等經蓋用被上訴人印鑑章之私文書為真正，兩造間就系爭抵押權設定登記應有合意亦堪認定。

㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？

⒈次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。是最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有具體特定之債權存在，是如債務人否認抵押權所擔保之債權存在時，自應由抵押權人就債權存在之事實負舉證之責。

⒉又按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。經查，上訴人抗辯系爭最高限額抵押權設定登記，係擔保兩造間於84年8月間所發生之80萬元消費借貸債權，兩造合意先預扣3萬元作為利息，因而實際交付77萬元等事實，業據上訴人當庭提出領款收據、系爭本票、抵押權設定契約書及其他約定事項等原本予被上訴人核對（見本院卷第171頁背面），復有前開文件影本及被上訴人之戶籍謄本及身分證正反面影本在卷可考（見本院卷第12頁至20頁），且前開領款收據載明：被上訴人所有系爭不動產經汐止地政事務所設定抵押，向上訴人借款80萬元，該抵押借款金額業已全部收到是實，並經被上訴人簽名蓋章，而上訴人確於84年8月31日，分別自台北富邦銀行南港分行提領43萬元、台北市南港區農會分次提領25萬元及9萬元，合計77萬元，亦有上訴人提出之對帳單、存款取款條等影本附卷可憑（見本院卷第159頁至161頁），衡諸常情，借貸雙方當事人應先就借貸之金額、清償期等重點，互相表示意思一致，始交付借款並書立借據，而兩造間就系爭抵押權設定登記應有合意，已詳如前述，則依前開領款收據上記載之文義，及被上訴人簽發本票交由上訴人收執等情，已足以推知上訴人確有交付借款予被上訴人之事實，否則被上訴人豈有未收到任何借款，卻書立領款收據並簽發本票交由上訴人收執之理？被上訴人主張其未向上訴人借款，自不足採。

⒊被上訴人又主張：領款收據、系爭本票、抵押權設定契約書及其他約定事項上所載伊名字均非伊親筆所簽等語。惟按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。」、「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」，民法第3條第1項、第2項分別定有明文。即謂若由他人代寫其姓名下加蓋印章以代簽名，其效力亦與自己簽名生同一效力。至借據內印章既屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，亦推定為本人授權行為。查，系爭抵押權設定登記相關文書上之印文，與被上訴人印鑑章印文相符，為兩造所不爭執。雖被上訴人否認領款收據、系爭本票上印文之真正，然經本院命其提出印鑑章以供鑑定，被上訴人陳稱印鑑章已遺失（見本院卷第171頁背面），衡情兩造既因系爭抵押權設定爭訟，被上訴人於原審尚提出印鑑章送鑑定，就此重要證物自應妥善保管，被上訴人於本院陳稱印鑑章已遺失於計程車上，顯與常情有違，且經本院以肉眼比對，領款收據、系爭本票上之印文，核與系爭抵押權設定登記相關文書上之印文相符，被上訴人既未能就印鑑章遭上訴人盜用之事實舉證以實其說，亦應認前開領款收據、系爭本票上之被上訴人印鑑章印文，係被上訴人本人或經其授權之人所為，依上開說明，自應認經蓋用被上訴人印鑑章之前開領款收據、系爭本票為真正。被上訴人此部分之主張，亦不足採。

㈢被上訴人請求塗銷抵押權登記有無理由？末按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」（最高法院72年台上第2432號判例參照）。查系爭抵押權係以被上訴人為債務人，該抵押權自係擔保上訴人對被上訴人之債權，而被上訴人確曾向上訴人借款80萬元，亦已詳如前述，則被上訴人對上訴人即有80萬元之債務存在，且被上訴人復未舉證證明其就抵押權所擔保之債權有因清償等消滅債權之情事，其請求塗銷抵押權登記，自屬無據。

五、綜上所述，被上訴人主張：系爭抵押權設定登記之相關文件，為上訴人盜蓋伊之印鑑章而成，伊從未向上訴人借款，為不可採。上訴人抗辯：被上訴人向伊借款80萬元，並合意辦理系爭抵押權設定登記，為可採。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權設定所擔保之債權不存在，並依物上請求權、侵權行為之法律關係，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

六、上訴人雖聲請傳訊證人林文誠，惟本件事證已臻明確，本院認毋庸再予傳訊；又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第十三庭