臺灣高等法院97年度家上字第61號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度家上字第61號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

方正儒律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間撤銷死亡宣告事件，上訴人對於中華民國九十七年一月二十八日臺灣士林地方法院九十六年度家訴字第四一號第一審判決，本院於九十七年四月二十二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、查上訴人於原審係依民法總則施行法第三條第一項及民國七十四年一月四日修正前民法第八條第一項之規定，起訴聲明為：㈠台灣士林地方法院民國（下同）九十五年八月三十一日九十五年度亡字第一一號民事判決就吳城之死亡宣告應予撤銷。㈡上開判決應更正為吳城於二十年十月十日下午十二時死亡。嗣於本院，將聲明變更為：㈠台灣士林地方法院九十五年八月三十一日九十五年度亡字第一一號民事判決就吳城之死亡宣告應予撤銷。㈡上開判決應更正為吳城於二十年十月十日下午十二時或十七年十月十日下午十二時死亡。就吳城之死亡時間增加為十七年十月十日下午十二時，請求之依據亦增加依法理，即當時日本民法第三十、三十一條規定，上訴人雖主張屬與原請求之基礎事實同一之訴之追加，毋庸經對造同意云云。惟查上訴人既係以宣告吳城死亡之判決確定死亡之時不當為理由，請求更正失蹤人死亡之時，則此時間之確定，本屬法院應依職權認定之事項，不受當事人聲明所拘束，則此增加時間點之聲明，應非屬聲明之追加，至於請求依據之增加，亦僅屬補充法律上之陳述，而非訴訟標的之追加，（依民事訴訟法第六百三十九條準用第六百十三條之結果，本件訴訟不得為訴之追加）依法應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：上訴人為訴外人吳城之姊吳氏茶之孫女，近日知悉被上訴人乙○○（即吳城之姊吳氏茶之孫子，上訴人之胞兄）曾向原法院聲請宣告吳城死亡，經原法院以九十五年度亡字第一一號判決，宣告吳城於三十四年十月二十五日下午十二時死亡，惟上開判決因確定死亡之時不當，業已影響吳氏茶對吳城遺產之繼承權，並間接影響上訴人經由其母吳氏茶繼承吳城財產之權利，故上訴人為本件撤銷死亡宣告之訴，有法律上利害關係之人。而我國民法係十八年十月十日施行，再依修正前民法第八條第一項之規定，於我國民法施行時，吳城尚未失蹤滿十年，故不應適用民法總則施行法第三條第二項之規定，以民法總則施行之日為失蹤人吳城死亡之時，應自日據時期大正十年（即民國十年）十月十日起計十年，即二十年十月十日下午十二時為死亡之時。又我國民法總則施行之時既為十八年十月十日，除此之外並未對臺灣地區另定有其他施行日期，故上開判決認定我國民法總則對於臺灣地區係於三十四年十月二十五日施行，即與法不合。而民法總則施行法第三條第二項固規定：「民法總則施行前已經過民法總則第八條所定失蹤期間者，得即為死亡之宣告，並應以民法總則施行之日為失蹤人死亡之時。」，但該規定所指之「民法總則施行前」於該法係指十八年十月十日之前，並非三十四年十月二十五日。故上開判決所採之標準，不僅造成「一國兩制」，並嚴重損及上訴人之繼承利益。且事實上，如認於日據時代失蹤之人，於三十四年十月二十五日為宣告死亡之時點，即會發生如光復前四十年前失蹤之人，均以三十四年十月二十五日為宣告死亡之時點，則該等失蹤人口自失蹤之日至宣告死亡之日之期間可能有四十年之差距，但均宣告同一時間死亡，其不合理顯而易見，更與死亡宣告制度係為維護財產及親屬上之公益及個人利益，暨於生死不明之人需經過「一定期間」後，始對之為死亡宣告之立法意旨相悖。再者，本件不應受司法行政命令之拘束。且依文義解釋、目的解釋、合憲性解釋等解釋方法亦不應宣告吳城死亡之日為三十四年十月二十五日。又如認我國民法之規定，不能適用於臺灣日據時代之民事法律關係，再依最高法院對於臺灣日據時代之民事事件，適用日據時代當時之法令裁判以觀，本件即應適用上開日本法之規定，應以吳城失蹤屆滿七年之時，為其死亡宣告之時點，即十七年十月十日。爰本於撤銷死亡宣告之法律關係，求為命台灣士林地方法院九十五年八月三十一日九十五年度亡字第一一號民事判決就吳城之死亡宣告應予撤銷。上開判決應更正為吳城於二十年十月十日下午十二時或十七年十月十日下午十二時死亡之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分全部上訴。嗣於本院，聲明增加關於十七年之時間點。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡台灣士林地方法院九十五年八月三十一日九十五年度亡字第一一號民事判決就吳城之死亡宣告應予撤銷。㈢上開判決應更正為吳城於二十年十月十日下午十二時或十七年十月十日下午十二時死亡。被上訴人則表示認諾上訴人之請求。

三、經查上訴人主張：上訴人為吳城之姊吳氏茶之孫女。吳城於日據時期大正十年十月十日，即民國十年十月十日失蹤。被上訴人曾向台灣士林地方法院聲請宣告吳城死亡，經該院於九十五年八月三十一日以九十五年度亡字第一一號判決，宣告吳城於三十四年十月二十五日下午十二時死亡。上開判決確定吳城死亡之時間，業已影響吳氏茶對吳城遺產之繼承權，並間接影響上訴人經由其祖母吳氏茶繼承吳城財產之權利，故上訴人對於本件撤銷死亡宣告之訴，為有法律上利害關係之人之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張：本於撤銷死亡宣告之法律關係，求為命台灣士林地方法院九十五年八月三十一日九十五年度亡字第一一號民事判決就吳城之死亡宣告應予撤銷。上開判決應更正為吳城於二十年十月十日下午十二時或十七年十月十日下午十二時死亡等語，固經被上訴人認諾。惟按關於認諾及訴訟上自認或不爭執事實之效力之規定，於撤銷死亡宣告之訴，不適用之；法院並得斟酌當事人所未提出之事實，此觀民事訴訟法第六百三十九條準用同法第五百九十四條、第五百九十五條規定自明。本件被上訴人對於上訴人之主張雖不爭執，然撤銷死亡宣告之訴，具有確定失蹤人身分及財產法律關係之重大效力，與社會公益有關，非屬當事人處分權之範圍，揆諸前揭規定，本院自應依職權調查認定失蹤人吳城之死亡時點。是以本件判斷要點即在於：上訴人是否有必要提起本件撤銷死亡宣告之訴？上訴人是否已表明遵守不變期間之證據？本件是否應適用民法總則施行法第三條第二項之規定，以民法總則施行之日為失蹤人吳城死亡之時？抑或應依法理，適用日據時代當時之日本法法令裁判？又民法總則施行之日，究為施行於臺灣地區之民國三十四年十月二十五日？抑或已由國民政府制定公布施行之十八年十月十日？茲析述如下。

四、上訴人是否有必要提起本件撤銷死亡宣告之訴？上訴人是否已表明遵守不變期間之證據？

㈠按宣告死亡之判決內，確定失蹤人死亡之時不當者，檢察官或有法律上利害關係之人，得提起撤銷死亡宣告之訴，請求法院為更正確定死亡之時之判決，民事訴訟法第六百三十五條、第六百三十六條定有明文。惟在以判決確定死亡之時不當為理由，提起撤銷死亡宣告之訴時，無須請求撤銷死亡之宣告，僅須為更正失蹤人死亡之時之聲明為已足。（參閱吳明軒著，民事訴訟法第一九一六頁）查上訴人提起本件撤銷死亡宣告之訴，係以宣告吳城死亡之判決確定死亡之時不當為理由，依上開說明，僅須為更正失蹤人死亡之時之聲明為已足，無須請求撤銷死亡之宣告。從而，上訴人聲明請求台灣士林地方法院九十五年八月三十一日九十五年度亡字第一一號民事判決就吳城之死亡宣告應予撤銷云云，即無理由，應予駁回。

㈡又按「宣告死亡事件，除本章別有規定外，準用第五百四十條至第五百五十三條之規定。」、「撤銷除權判決之訴，應於三十日之不變期間內提起之。前項期間，自原告知悉除權判決時起算。但依前條第四款或第六款所定事由提起撤銷除權判決之訴，如原告於知有除權判決時不知其事由者，自知悉其事由時起算。除權判決宣示後已逾五年者，不得提起撤銷之訴。」民事訴訟法第六百二十五條、第五百五十二條分別定有明文。足見提起撤銷死亡宣告之訴，準用撤銷除權判決之訴之結果，應於宣告死亡判決宣示後三十日之不變期間內提起，如原告主張知悉理由在後者，應就其知悉在後之利己事實存在，負舉證責任。（參閱吳明軒著，民事訴訟法第一九一八頁）查吳城之死亡宣告判決係於九十五年八月三十一日宣示，有判決書在卷可稽，並為上訴人所不爭執，而上訴人直至九十六年十月三十一日方提起本件撤銷死亡宣告之訴，顯已逾三十日之不變期間。上訴人又未主張知悉理由在後，更未就其知悉在後之利己事實存在，舉證以實其說，則上訴人起訴已逾三十日之不變期間，為不合法。原審雖非以此為理由，然結論並無不同，仍應予以維持。上訴人即無理由，仍應予駁回。

五、本件是否應適用民法總則施行法第三條第二項之規定，以民法總則施行之日為失蹤人吳城死亡之時？抑或應依法理，適用日據時代當時之日本法法令裁判？又民法總則施行之日，究為施行於臺灣地區之民國三十四年十月二十五日？抑或已由國民政府制定公布施行之十八年十月十日？

㈠按「失蹤人失蹤滿十年後，法院得因利害關係人之聲請，為死亡之宣告」，十八年九月二十四日施行，即七十一年一月四日修正前之民法第八條第一項定有明文。又民法總則第八條、第九條及第十一條之規定，於民法總則施行前失蹤者，亦適用之；民法總則施行前已經過民法總則第八條所定失蹤期間者，得即為死亡之宣告，並應以民法總則施行之日為失蹤人死亡之時，民法總則施行法第三條第一項、第二項規定甚明。

㈡經查：上訴人主張失蹤人係於吳城係於十年（即大正十年）十月十日失蹤之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱九十五年度亡字第一一號全卷查核無誤，有失蹤人吳城之日據時期戶口調查簿在卷可稽，自堪信為真正。

㈢按失蹤人於民法總則施行前已經過民法總則第八條所定失蹤期間者，得即為死亡之宣告，並應以民法總則施行之日為失蹤人死亡之時，民法總則施行法第三條第二項定有明文。我國民法總則雖於十八年九月二十四日已由國民政府制定公布全文，並於十八年十月十日於大陸地區施行，然因臺灣地區係根據馬關條約於西元一八九五年割讓予日本，至民法總則施行之日即十八年十月十日，臺灣地區仍屬日本領土，迄三十四年十月二十五日始光復，在此之前，自無適用我國民法總則之餘地。是我國民法總則實於三十四年十月二十五日起始施行於臺灣地區，失蹤人倘於臺灣光復之前已失蹤並經過修正前民法第八條所定失蹤期間者，依照上開條文，自應以民法總則施行於臺灣省之日即中華民國三十四年十月二十五日下午十二時，作為失蹤人死亡之時，此有司法院四二臺四二令民字第1233號、四十三年臺四三令民第2982號、四十四年臺四四令民第5696號、四十五年臺45令民第1706號民事裁判指正可資參酌（吾國民法學者施啟揚所著民法總則第八五頁亦採相同之見解）。

㈣查本件失蹤人吳城既於十年十月十日失蹤，依修正前民法第八條第一項規定，計至二十年十月十日雖已屆滿失蹤期間，惟因斯時臺灣地區尚未光復，民法總則並未施行於臺灣地區，依照上揭說明，自應以民法總則施行於臺灣地區之日即三十四年十年二十五日下午十二時推定為失蹤人吳城死亡之時。況上訴人既主張死亡宣告制度係為維護財產及親屬上之公益及個人利益，於生死不明之人需經過「一定期間」後，始對之為死亡宣告，則此宣告顯屬法律之擬制，臺灣於十八年十月十日，既尚未施行民法，自不可能產生法律之擬制，法理上當無以十八年十月十日為民法總則施行日之理。是上訴人主張本件失蹤人吳城係於民國十年十月十日失蹤，依民法總則施行法第三條第一項及修正前民法第八條之規定，應於二十年十月十日失蹤期間即已屆滿，故死亡宣告判決所確定其死亡之時應為二十年十月十日下午十二時云云，顯係誤解法令，洵不足採。

㈤上訴人雖主張若於臺灣光復前失蹤之人，一律以三十四年十月二十五日為宣告死亡之時點，即會造成失蹤之日至宣告死亡之日期間差距甚大，顯不合理云云。惟即使在大陸地區失蹤之人，在民法總則施行前已經過民法總則第八條所定失蹤期間者，得即為死亡之宣告，並均以民法總則施行之日即民國十八年十月十為該失蹤人死亡之時，民法總則施行法第三條第二項定有明文，亦可能有類此情形，不唯在臺灣始會發生，此乃立法裁量之問題，豈能據此率認死亡時間認定有誤。

㈥上訴人於上訴後，雖補充法律上之陳述，主張本件無法律可適用，而應依法理，適用當時之日本民法第三十、三十一條之規定，推定吳城於民國十七年十月十日下午十二時死亡云云。惟按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」民法第一條定有明文。吳城固於民法總則施行前之民國十年十月十日失蹤，惟民法總則施行法第三條第一項既已明定於民法總則施行前失蹤者，亦適用民法第八、九條之規定，此為不溯及既往原則之例外規定，揆諸上開說明，有關吳城之死亡宣告民事事件，法律已規定應適用之條文及程序，自無適用習慣或法理之餘地。況關於繼承、物權等事件，於日據時期，固應依法理，適用當時之日本民法，然於光復後，如未改依我國民法辦理登記等法律明定事項，即失其效力。被上訴人既未於日據時期即依當時法令聲請宣告吳城死亡，而拖延至九十四年方聲請公示催告，九十五年方聲請死亡宣告，已在臺灣光復後，自應適用我國民法。是上訴人主張本件無法律可適用，而應依法理，適用當時之日本民法云云，亦非可採。

六、綜上所述，上訴人提起本件撤銷死亡宣告之訴，係以宣告吳城死亡之判決確定死亡之時不當為理由，僅須為更正失蹤人死亡之時之聲明為已足，無須請求撤銷死亡之宣告。且上訴人起訴已逾三十日之不變期間，為不合法。況原法院九十五年度亡字第一一號死亡宣告判決所確定失蹤人吳城之死亡時間為三十四年十月二十五日下午十二時，並無違誤。從而，上訴人訴請撤銷本院九十五年度亡字第一一號死亡宣告判決，並請求更正失蹤人吳城之死亡時間為二十年十月十日下午十二時，及依法理即當時日本民法第三十、三十一條之規定，請求於撤銷系爭宣告死亡判決後，更正吳城之死亡時間為民國十七年十月十日下午十二時，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，上訴人其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。