臺灣高等法院98年度上字第277號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第277號

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

上列二人共同訴訟代理人

黃坤鍵律師

上列二人共同訴訟代理人

徐志明律師

複代理人

林蓓珍律師

被上訴人

乙○○ 住臺北市○○○路○段122-10號11樓C

　　　　　　　　　　　　室

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1330號第一審判決提起上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人部分廢棄。

二、上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、系爭大廈共有人對頂樓平台成立默示分管契約。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：與原判決記載者相同。

理由

一、

㈠、被上訴人主張：伊為坐落臺北市○○區○○段2小段5、6 地號土地上之愛群大廈（下稱系爭大廈）建物區分所有權人。上訴人丙○○、甲○○共同向訴外人邱建智購買系爭大廈門牌號碼臺北市○○○路○段120之12號房地，買賣標的尚包含系爭大廈頂樓平台如原判決附圖（下稱附圖）A、B（面積依序為147平方公尺、24平方公尺）所示未經保存登記之建物（下稱系爭違建），並以丙○○為所有權登記名義人。系爭大廈頂樓平臺屬避難公共設施，為全體區分所有權人共有，系爭違建阻塞逃生通道與安全梯致影響公共安全，經系爭大廈區分所有權人決議訴請拆除。被上訴人係當時之管委會主任委員，爰依民法767條、第821條規定，請求上訴人應將坐落門牌號碼：臺北市大安區○○○路○段120之12號建物頂樓平台上，如附圖所示A部分（面積147平方公尺）、B部分（面積24平方公尺）之違建拆除，並將占用之頂樓平台返還被上訴人及其他共有人全體。

㈡、上訴人則以系爭頂樓違建已興建完成數十年，期間無人對該違建物之存在有任何反對意見，容認建物所有權人對於頂樓之使用，足見共有人對於頂樓之使用，已有默示同意，應認成立默示分管契約。上訴人向前手邱建智購買系爭12號房地暨其頂樓加蓋，一併繼受附屬權利，上訴人同受分管契約效力所及，自有使用頂樓之權利，並非無權占有等語。

㈢、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。

二、本件兩造不爭執事項如下述：

㈠、被上訴人為愛群大廈建物之區分所有權人暨基地之共有人，有上訴人陳述可按（見本院卷第48頁背面）。

㈡、上訴人甲○○、丙○○共同向邱建智買受系爭大廈289建號建物（門牌號碼：臺北市○○○路○段120之12號）、基地及其頂樓違章建築物。系爭建物及基地登記為丙○○所有，有不動產買賣合約書、建物及土地登記謄本在卷可按（見原審調解卷第8-19頁）。

㈢、上訴人買受建物之頂樓違建占用系爭大廈頂樓平台如附圖A、B所示部分，面積依序為147平方公尺、24平方公尺，有原審勘驗筆錄、現場照片及原審囑託台北市大安地政事務所派員繪製之複丈成果圖可按（見原審卷第77-81、40-49頁）。

㈣、

１、台北市政府工務局以94年9月16日北市工建字第09454039200號函通知愛群大廈大樓管理委員會，謂依該府消防局94年9月5日北市消大二字第09433372400號函及北市消安二字第9409001號協助查報通報哻，該大樓有頂樓逃生通道阻塞、頂樓安全梯塞等影響公共安全情事，請儘述依規定改善，有上開函可按（見調解卷第20頁）。

２、愛群大廈管理委員會於95年7月31日召開管理委員會（當時被上訴人為主任委員）決議，先對頂樓違建戶收取二萬元之補償回饋金，作為全體區分所有權人長期忍受頂樓被占用之賠償以及改善相關逃生設備之費用，並決議各違建戶若不予補償全體區分所有權人，即同意由愛群管委會拆除危害公安之違建物，或由律師發函正式舉發工務局拆除動作等情，有原法院96年度北簡字第18544號判決記載可參（見原審卷第71頁）。

３、上訴人對系爭大廈其餘占用頂樓平台之違建戶起訴，請求拆除違建，有上訴人陳述可按（見本院卷第48頁背面）。

三、茲審酌被上訴人之主張如下述：

㈠、上訴人丙○○、甲○○對系爭違建是否有事實上之處分權?１、按未辦理所有權登記之房屋，不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認讓與人已將房屋之事實上處分權讓與受讓人，房屋拆除為事實上之處分行為，應由有事實上處分權之人為之（最高法院92年度臺上字第2451號判決意旨參照）。

２、上訴人共同向邱建智買受系爭12樓房、地及其頂樓平台違建，上訴人未提出證據證明其與讓與人邱建智間另有約定，則依上說明，堪認上訴人二人對系爭頂樓平台違建有事實上之處分權。

㈡、上訴人是否無權占有系爭頂樓平台如圖A、B所示部分？

１、系爭大廈頂樓平台屬大樓結構上不可或缺之共同部分，不屬任一區分所有權人所專有，依民法第799條，應屬全體區分所有權人共有。

２、未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利。

３、系爭大廈頂樓平台有無經全體區分所有權人協議分管？

①、上訴人以系爭頂樓違已建興建完成數十年，期間無人對該違建物之存在有任何反對意見，容認建物所有權人對於頂樓之使用，足見共有人對於頂樓平台之使用，已有默示同意，應認成立默示分管契約之存在云云。

②、按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。查本件愛群大廈管理委員會，於95年7月31日召開管理委員會決議各占用頂樓平台之違建戶應補償全體區分所有權人，否則由愛群大廈管委會拆除危害公安之違建物，或由律師發函正式舉發工務局拆除；且上訴人亦對其餘占用頂樓平台之違建戶起訴請求拆除違建，已如上述。是自無從以系爭頂樓平台違建建築後，各區分所有權人之單純沉默，認有分管之合意。上訴人此部分主張為不足採。

４、系爭頂樓平台未經全體區分所有權人協議分管，上訴人占用系爭頂樓平台如附圖A、B所示部分，未經全體區分所有權人同意，自屬無權占有。

㈢、被上訴人本件請求，是否有理由？

１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。

２、系爭違建，無權占有系爭愛群大廈頂樓平台如附圖A、B所示部分，上訴人對系爭違建有事實之處分權。被上訴人為全體共有人之利益，請求上訴人將附圖A、B所示之違章建物拆除，將占用之頂樓平台返還被上訴人及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。

四、從而，原審命上訴人應將坐落門牌號碼臺北市大安區○○○路○段120之12號建物頂樓平臺上，如附圖A、B所示違章建物拆除，將占用之頂樓平臺返還被上訴人及其他全體共有人，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。