臺灣高等法院98年度家上字第103號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度家上字第103號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

江倍銓律師

被上訴人

甲○

上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國97年10月31日臺灣臺北地方法院96年度婚字第 658號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

一、按「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決」，民事訴訟法第385條第1項定有明文。又「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決」，民事訴訟法第451條第1、2項亦有明定。「第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之」，民事訴訟法第453條亦有明文。「所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言」；又「言詞辯論期日當事人之一造不到場者，除該不到場之當事人係經再傳而仍不到場者，法院得依職權，令由一造辯論而為判決外，必經到場當事人之聲請，始得由其一造辯論而為判決」；「言詞辯論期日當事人之一造不到場時，第一審法院如未經到場當事人之聲請，逕依職權命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第四百四十八條第一項（即現行民事訴訟法第451條第1項）所稱之重大瑕疵」（最高法院48年台上字第127號、57年台上字第284號、29年上字第1785號判例要旨參照）。

二、經查，本件上訴人起訴請求與被上訴人離婚，並經原審受理在案，原審於民國97年10月27日行第一次言詞辯論程序，惟該日僅上訴人及其訴訟代理人到場，被上訴人則未到場，原審詢問上訴人數個問題後，僅問上訴人訴訟代理人「有無其他主張及舉證，並就調查證據之結果為辯論」，於其答稱「請求依法判決」後，即諭知辯論終結及定宣判期日，有原審報到單及言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷第46-48頁），而未諭知被上訴人業經合法通知，無正當理由而未到庭及詢問上訴人是否聲請一造辯論而為判決，並經上訴人之訴訟代理人於本院準備程序中陳明（見本院卷第12頁），上訴人復未聲請由其一造辯論而為判決，是原審顯有未經上訴人聲請即逕為一造辯論判決之情，自與民事訴訟法第385條第1項規定有違，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又上訴人不同意由本院就該事件為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，亦有本院準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第12頁），是為維持審級制度及當事人之審級利益，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院重行審理。

三、依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。