臺灣高等法院98年度抗字第806號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 98年度抗字第806號

抗告人

郁勝建設開發有限公司

法定代理人

甲○○

代理人

鄒永禎律師

上列抗告人因與相對人乙○○等間假扣押事件，對於中華民國98年4月17日臺灣桃園地方法院98年度裁全字第1360號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項固有關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定。惟為防止債務人在假扣押執行前處分或隱匿其財產，以達假扣押之保全目的，強制執行法第132條第1項明定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」，而民事訴訟法第528條第4項規定：「准許假扣押之裁定，如經抗告者，在駁回假扣押聲請裁定確定前，已實施之假扣押執行程序不受影響」，該規定之立法意旨亦在保護債權人，避免債務人利用抗告程序脫產。是債權人為假扣押或假處分聲請，非經法院裁定准許並為假扣押或假處分執行同時或之後，不得預先通知債務人假扣押或假處分之聲請情事，以貫徹保護債權人之保全目的。查抗告人聲請本件假扣押，業經原裁定駁回，是該裁定尚未送達相對人知悉，故於本件抗告程序審理中，不應使相對人預先知悉假扣押聲請之情。且本院係將抗告人之抗告駁回，並未損及相對人之權益，爰不通知相對人陳述意見，先予敘明。

二、次按「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押」、「假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之」，民事訴訟法第522條第1項及第523條第1項定有明文。又「請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，民事訴訟法第526條第1、2項亦有明定。因民事訴訟法於民國92年修正時，已將民事訴訟法第526條第2項「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第1項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是請求及假扣押之原因，債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假扣押，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押。又「聲請假扣押、假處分之債權人，須釋明其請求存在及有假扣押、假處分之原因.. 所稱假扣押、假處分之原因，指恐日後不能強制執行或甚難執行之情形。債權人須就二者為釋明後，始得為假扣押、假處分裁定。前項釋明，法院得許債權人供擔保以代之」，辦理民事訴訟事件應行注意事項第125項定有明文。所謂假扣押之原因，即債務人有日後不能強制執行或甚難執行之虞或應在外國為強制執行者是也。諸如債務人浪費財產、增加負擔、或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態、或移住遠地、逃匿無蹤或隱匿財產等情形均屬之。再「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限」，民事訴訟法第284條亦有明定。所謂因釋明而應提出之性質上能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出性質上可供法院隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要。

三、本件抗告人主張略以：相對人乙○○等3人及其等之被繼承人葉詹春榮（已歿）前就其共有坐落桃園縣中壢市○○段中壢老小段5-0、5-1地號土地提供予伊開發興建房屋，因5-0地號土地尚有第三人葉源發之應有部分3分之1，故兩造於96年2月8日簽訂之合建契約書第14條第4項約定相對人應於簽約日起7日內將葉源發之應有部分3分之1辦理過戶予相對人所需之文件資料準備齊全並交予伊指定之代書辦理過戶，否則以違約論。惟迄今葉源發就前開土地之應有部分仍為3分之1，經伊委請律師發函催告相對人依約履行，均未獲置理，相對人顯已違約，伊嗣即發函相對人為解除契約之意思表示。伊將依系爭合建契約第8條第4項約定訴請相對人加倍返還伊已支付之保證金新臺幣（下同）350萬元，是相對人應返還伊700萬元，並賠償伊因履行系爭合建契約所生之損失668,800元，共計7,668,800元，相對人應各賠償伊2,556,267元。頃聞相對人正思脫身之道以避伊之請求，如不對相對人之財產聲請假扣押，伊之債權日後顯有難以執行之虞，為此願供擔保以補釋明之不足，聲請對相對人之財產各在2,556,267元之範圍內為假扣押，惟原裁定竟以伊未釋明假扣押原因而駁回伊之聲請。然所謂假扣押原因應不限於債務人浪費財產、增加負擔、或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態、或移住遠地、逃匿無蹤或隱匿財產、應在外國為強制執行或債務人將其財產外移至為我國現時司法權效力所不及之大陸地區等情。舉凡依現實情狀，債權人之請求縱於日後取得判決或其他執行名義，仍有無法強制執行或難以執行之情況者，即應屬之。伊與相對人簽訂系爭合建契約後，相對人一再以資力不足支付應併購土地之資金為由要求修改保證金交付之約定，並要求伊先行支付履約保證金，惟於併購土地完成後，卻蓄意違約，伊未自相對人處取得任何擔保，反觀相對人從伊處取得資金及完成土地併購，該地復為相對人惟一具有價值之資產。若相對人處分該土地或於其上設定負擔，伊之債權勢必全數落空，而遭受難以彌補之損失。且伊已提出證據釋明相對人併購完成及故意違約不過戶之事實，若尚要求伊提出相對人隱匿處分財產之證據為釋明，因相對人斯時已脫產完畢，伊即陷入無從追討之境，則假扣押保全程序之制度將形同具文。又因假扣押原因之釋明實際上不易做到，是民事訴訟法第526條第2項始規定可以供擔保補釋明之不足，而辦理民事訴訟事件應行注意事項第215項亦規定假扣押原因之釋明得以供擔保代之。且有關債權人可否以供擔保代替釋明既係由法院斟酌情形定之，原裁定否准伊得依前開注意事項之規定以供擔保代替釋明，卻未說明理由，自有不備理由之違法。又原裁定認伊所提書證不足釋明假扣押原因時，並無必要命補正釋明，不但過苛，亦有違民事訴訟法第121條規定。爰提起抗告請求廢棄原裁定，並准許假扣押之聲請云云。

四、經查，抗告人聲請對相對人之財產假扣押，固據提出合建契約書、協議書、支票、土地謄本、律師事務所函、存證信函暨其收件回執、傳真查詢國內各類掛號郵件查單、收據及郵政跨行匯款申請書、付款申請單、明細單及統一發票（見原法院卷第7-41頁）為證。然前開書證至多僅能釋明抗告人之本案請求，就假扣押之原因即日後有不能或甚難強制執行之虞，抗告人僅泛稱「頃聞相對人正思脫身之道以避其請求」或「風聞債務人將處分資產」云云，而未提出相關證據釋明相對人有何就財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態，或移住遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等假扣押原因。抗告意旨固稱伊未自相對人處取得任何擔保，若相對人處分系爭土地或於其上設定負擔，伊之債權勢必落空，而遭受難以彌補之損失。若要求伊須提出相對人隱匿處分財產之證據始為釋明，則斯時相對人已脫產完畢，假扣押保全程序之制度將形同具文。且假扣押原因之釋明不易做到，是民事訴訟法第526條第2項始規定可以供擔保補釋明之不足，而辦理民事訴訟事件應行注意事項第215項亦規定假扣押原因之釋明得以供擔保代之。原裁定否准伊得依前開應行注意事項之規定以供擔保代替釋明，卻未說明理由，自有不備理由之違法云云。惟依前開規定及說明，抗告人本應先就假扣押之原因為釋明，經釋明不足後始能以供擔保補足。而辦理民事訴訟事件應行注意事項僅為法官辦理民事訴訟事件之參考，其效力自不能凌駕於民事訴訟法之上，是抗告人仍應提出證據就假扣押原因為釋明，不能逕以供擔保代替釋明，原裁定就抗告人前開釋明義務已詳為說明，難謂有理由不備之違法。又抗告意旨復稱原裁定認其所提書證不足釋明假扣押原因時，並無必要命其補正釋明，不但過苛，亦有違民事訴訟法第121條規定云云。惟釋明之所以要求應提出性質上能即時調查之證據，即係因釋明之案件通常僅屬於單純之程序事件，性質上要求簡易迅速，以節省費用、勞力及時間。是若當事人未提出性質上能即時調查之證據，即無庸命補正。故原法院未命抗告人補正，依法亦無不合。從而，抗告人既未提出任何證據就假扣押原因為釋明，其所為假扣押之聲請即屬礙難准許。原裁定駁回其假扣押之聲請，依法並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回，爰裁定如主文。

民事第十六庭