臺灣高等法院98年度抗字第951號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 98年度抗字第951號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人乙○○間撤銷假扣押裁定事件，對於中華民國98年5月7日臺灣臺北地方法院98年度審全聲字第241號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人先前就伊無權占有門牌號碼臺北市○○○路○段81巷7之2號房屋及坐落之基地 (下稱系爭房地) 一事，以其得依民法第179條、第184條規定，請求伊給付自民國 (下同)91 年5月13日起至95年1月13日止之損害金新臺幣 (下同)8,144,033 元，及請求伊賠償因假執行不當所受損害22,400,000元等2項擇一准許為由，向原法院聲請對伊為假扣押，經原法院於95年2月9日以95年度裁全字第1761號裁定准許得對伊之財產在8,144,033元範圍內為假扣押在案。嗣伊聲請命抗告人限期起訴，經原法院以98年度審全聲字第74號裁定命抗告人於7 日內起訴，惟相對人已取得確定終局判決，抗告人主張可能受有假執行不當之損害已無理由，且抗告人於97年6 月13日提起之訴訟 (即原法院97年度重訴字第746號移轉登記等事件)，僅就91年5 月13日至95年1 月13日期間因無權占有所受損害起訴，為此爰依民事訴訟法第529條規定， 聲請撤銷部分之假扣押裁定等語。

二、原裁定認相對人之主張為有理由，將原法院於95年2月9日所為之95年度全字第1761號假扣押，關於准予假扣押相對人財產超過1,126,116元部分，及命相對人供擔保超過1,126,116元得免為或撤銷假扣押之部分，均予撤銷。

三、抗告意旨略以：抗告人起訴請求相對人賠償相當於租金之不當得利，係以6年（即91年5月21日至97年5月20日）1,852,254元計算，原裁定認抗告人僅請求3年7個月又23天，係屬錯誤，且抗告人嗣後就該不當得利之請求已擴張為3,315,468元，原裁定將假扣押金額超過1,126,116元部分撤銷，亦欠妥當。為此，提起抗告云云。

四、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第529條第1項、第4項分別定有明文。 次按民事訴訟法第529 條規定債權人不於命假扣押之法院所定期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，所謂命假扣押法院所定之期間，雖非不變期間，惟債權人至遲應於命假扣押之法院為撤銷假扣押之裁定前起訴，否則，命假扣押之法院應依債務人之聲請撤銷假扣押裁定。又擴張數量上應受判決事項之聲明，因未變更訴訟標的，訴訟上許原告任意為之，但性質上，仍屬訴之追加，即擴張之部分，仍為新訴之提起，僅係合併於原訴審理。故債權人於命假扣押之法院所定期限內僅就假扣押所欲保全之請求之一部起訴，而於命假扣押之法院為撤銷假扣押之裁定後始就未起訴部分擴張應受判決事項之聲明者，就該擴張部分，仍屬逾期起訴，命假扣押之法院仍應依債務人之聲請撤銷該部分之假扣押裁定 (最高法院89年度台抗字第163號裁定意旨參照)。

五、查：

㈠抗告人於95年2 月8日向原法院聲請對相對人財產為假扣押，經原法院於同年月9日以95年度裁全字第1761號裁定准許抗告人以2,720,000元為相對人供擔保後，得對相對人之財產在8,144,033元之範圍內為假扣押 (下稱系爭假扣押)。嗣抗告人於97年6 月13日向原法院起訴，於聲明第七項中請求相對人給付抗告人1,852,554元 (即自91年5月21日起至97年5 月20日止計6年，按每年308,759元計算相當於租金之不當得利)，及自97年5月21日起至交還系爭房地予抗告人之日止，按月給付抗告人25,730元，經原法院以97年度重訴字第746號移轉登記等事件受理在案。原法院於98年2月18日依相對人之聲請以98年度審全聲字第74號裁定命抗告人於7 日內向管轄法院起訴。抗告人於上開訴訟審理中，於98年5 月14日以書狀擴張應受判決之聲明，請求相對人給付3,315,468元(即自91年5月21日起至97年5月20日止計6 年，按每年552,578元計算相當於租金之不當得利 )，及自97年5月21日起至交還系爭房地予抗告人之日止，按月給付抗告人46,048元。原法院並於98年6月12日以97年度重訴字第746號判決駁回抗告人上開請求，此有原法院95年度裁全字第1761號裁定、假扣押裁定聲請狀、98年度審全聲字第74號裁定、民事起訴狀、民事言詞辯論意旨狀及原法院97年度重訴字第746 號民事判決在卷可稽 (見原法院卷第10-15頁、第28-35頁，本院卷第13-20頁、第22-25頁)。

㈡又抗告人於95年2月8日聲請就相對人財產於8,144,033元範圍內予以假扣押，其聲請狀已表明91年4月5日與相對人就系爭房地訂立不動產買賣契約，雙方約定總價為41,000,000元。兩造均依約履行完畢後，相對人於92年間以系爭房地有重大瑕疵為由，起訴主張解除買賣契約，並經原法院以92年度重訴字第1942號判決在案。相對人既主張解除買賣契約，而溯及訂約時失其效力，相對人迄今仍占有系爭房地，遲未返還，抗告人自得依民法第179條、第184條規定，請求相對人給付8,144,033元 (即自91年5月13日起至95年1月13日止計3年8個月，按每年2,221,100元計算之相當於租金之不當得利或損害金)； 且抗告人亦得請求相對人賠償因假執行不當所受損害22,400,000元，爰請求擇一就相對人之財產於8,144,033元之範圍內予以假扣押等語 ( 見原法院卷第11-14頁)。

㈢抗告人就其依系爭假扣押所欲保全，對相對人請求賠償因假執行不當所受損害22,400,000元部分，迄未提起本案訴訟，業經原法院依職權調查無訛 (見原法院卷第38-42頁)，且有原法院97年度重訴字第746 號民事判決在卷可稽 (見本院卷第22-25頁)。

㈣抗告人於原法院97年度重訴字第746 號移轉登記等事件訴訟程序中所為應受判決事項之聲明：㈠被告乙○○ (即相對人)、周東利於96年7月12日就附表所示不動產訂立之信託債權契約， 及於96年7月16日就附表所示不動產所為移轉所有權行為，均應予撤銷。㈡被告周東利應將如附表所示不動產，於96年7 月16日經台北市大安地政事務所以信託為原因所為所有權移轉登記，予以塗銷，回復為被告乙○○ (即相對人) 所有，並將如附表所示不動產交還被告乙○○。㈢被告乙○○ (即相對人) 應於被告周東利塗銷前開不動產所有權移轉登記後，將如附表所示之不動產於91年5 月13日經台北市大安地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。

㈣被告乙○○ (即相對人) 應返還如附表所示之不動產予原告 (即抗告人)。㈤被告乙○○ (即相對人)應給付原告（即抗告人）12,300,000元【 即41,000,000元自91年5月22日起至97年5月21日止共6年之利息 】，及自97年5月22日起至返還如附表所示不動產止，按月給付原告170,833元。 ㈦被告乙○○ (即相對人) 應給付回復原狀所需費用10,750,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等，均非屬系爭假扣押裁定所欲保全之請求範疇。

㈤抗告人在原法院97年度重訴字第746 號移轉登記等事件訴訟程序中，所為應受判決事項聲明㈥部分，原係主張相對人自91年5月21日起至97年5月20日止無權占有系爭房地，受有相當於租金之不當得利1,852,554元，應予返還，另自97年5月21日起至返還系爭房地之日止，應再按月給付伊25,730元等情。查，抗告人就其於假扣押時所執相對人無權占有之91年5 月13日起至同年月20日止之損害金請求，並未訴請相對人給付，是以抗告人聲請假扣押時所述不當得利數額計算方式( 即自91年5月13日起至95年1月13日止計3年8個月，按每年2,221,100元計算之相當於租金之不當得利或損害金8,144,033元) 核算後，堪認抗告人僅就相對人其中3年7個月又23日之無權占有期間提起本案訴訟 (即91年5月21日起至95年1月13日止)，此部分對應之無權占有損害金數額為1,126,116元（計算式：25,730元×43個月﹢25,730元÷30×23天﹦1,126,116元，元以下4捨5入）。

㈥綜上，相對人主張抗告人就其假扣押所欲保全之請求，並未全部提起本案訴訟，部分應予撤銷，為有理由。原裁定准予相對人聲請，核無違誤。至抗告人固曾於98年5 月14日以書狀擴張請求相對人給付3,315,468元 (即自91年5月21日起至97年5 月20日止計6年，按每年552,578元計算相當於租金之不當得利)，及自97年5月21日起至交還系爭房地予抗告人之日止，按月給付抗告人46,048元 (見本院卷第13-20頁)，惟該擴張請求，係在原法院為撤銷假扣押之裁定後所為，依上開最高法院89年度台抗字第163號裁定意旨， 該擴張部分，仍屬逾期起訴，原法院仍應依相對人之聲請撤銷該部分之假扣押裁定。抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十五庭