臺灣高等法院98年度重上字第193號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第193號

上訴人

丙○○原名黃淑英.

訴訟代理人

李淵聯律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

上二人共同訴訟代理人

江淑卿律師

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國 98年3月13日臺灣臺北地方法院 97年度重訴字第114號第一審判決，提起上訴，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：上訴人於原審請求判令被上訴人及原審共同被告丁○○應連帶給付上訴人新臺幣（下同）107,730,000元，及自民國（下同）87年11月6日起至清償日止之法定遲延利息， 原審判命丁○○應給付上訴人450萬元，及自97年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分全部上訴，嗣於本院減縮為請求被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付107,730,000元本息、 被上訴人丁○○應再給付103,230,000元本息， 復追加備位上訴聲明為被上訴人應連帶給付丁○○ 107,730,000元及法定遲延利息，再由丁○○給付上訴人，核屬減縮及追加應受判決事項之聲明，嗣又撤回對原審共同被告丁○○之上訴及追加之備位聲明，是以本院審理範圍，僅餘上訴人上訴請求被上訴人連帶給付107,730,000元本息部分，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：原審共同被告丁○○、被上訴人乙○○（下簡稱丁○○2人）原係夫妻，共同經營南港醫院， 為解決債務，而陸續向上訴人借款，83年6月間丁○○2人書立協議書（下簡稱前協議書），約定丁○○之債務由乙○○承受並代為清償，並於前協議書附件臚列各項債務，其中銀行借款新臺幣（下同）183,000,000元， 民間借款93,100,000元，廠商14,639,657元，上訴人為債權人之一。 嗣87年6月間，丁○○2人於多明尼加聖多明哥市另行簽訂協議書（下簡稱後協議書），約定由丁○○將坐落聖多明哥市之Helio路Claudine大廈A22房地、地籍三區第122-A-1-A地號面積1,779平方公尺之土地、 Nunez地籍一區○○○○街區面積1,327.61平方公尺之土地轉讓予乙○○，乙○○出售該等不動產後，所得淨利清償積欠臺北各債權人之債務， 惟丁○○2人並未依約履行。由於丁○○2人在海外有資產， 各債權人遂推選上訴人代表向丁○○2人催討，迨至87年11月間， 丁○○代表乙○○與代表債權人之上訴人簽訂受讓售抵債契約書（下簡稱系爭抵債契約），約定丁○○2人將坐落多明尼加之4筆房地讓售予上訴人等債權人，以抵償其所欠之債務。 詎丁○○2人竟將該等房地變賣，或與被上訴人甲○○以虛開本票成立假債權方式，由甲○○持其於84年間取得之支付命令查封拍賣丁○○位於多明尼加之上開房地。 丁○○2人原係同財共居之夫妻，共同經營南港醫院， 夫妻2人向上訴人借款，作為南港醫院營運所需，該2人為共同借款人， 上訴人自得依消費借貸之法律關係向丁○○2人請求返還借款， 乙○○既承擔丁○○之債務，於其承擔範圍內，應負清償責任。依系爭抵債契約之約定， 丁○○2人負有將出售多明尼加房地所獲款項清償積欠上訴人等債權人之債務，或將多明尼加房地轉讓予上訴人等債權人之義務，其等擅自出售，未為清償，亦未轉讓予上訴人等債權人，係屬違約，上訴人得依債務不履行之規定，請求丁○○2人賠償損害。 再者，甲○○與丁○○2人共同虛列不實債權，藉此取得不當利益， 致上訴人等債權人求償無門， 上訴人亦得依民法第184條第1項、185條第1項規定，請求乙○○、甲○○2人（以下合稱被上訴人）與丁○○負連帶賠償責任。爰依系爭抵債契約之約定，請求乙○○與丁○○2人賠償損害， 並依民法第184條第1項、185條第1項規定，請求被上訴人與丁○○連帶賠償損害，二者給付同一；如認上訴人不得本於系爭抵債契約之約定有所請求，該部分改依共同借貸、債務承擔之法律關係，求為命被上訴人與原審共同被告丁○○應連帶給付上訴人107,730,0 00元，及自87年11月6日起至清償日止， 按年息5%計算利息之判決（原審判命丁○○應給付上訴人450萬元， 及自97年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分中之關於被上訴人部分聲明不服，提起上訴；丁○○就其敗訴部分則未據聲明不服，已告確定）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人107,730,000元，及自87年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭抵債契約並非由乙○○簽名或書立，亦未由乙○○授權，上訴人無權以系爭抵債契約對乙○○主張權利。依前後協議書內容僅能得悉丁○○向上訴人借貸，無從推論乙○○有共同向上訴人借貸，丁○○2人嗣於83年9月3日另行書立協議書，書明所有債務由丁○○負責償還， 即足證明乙○○無庸承擔債務。乙○○取得款項後用以清償丁○○債務之事實，業經刑事判決認定在案，又被上訴人甲○○聲請強制執行係取得執行名義後委託律師為法律程序之進行，如有所獲委託乙○○代為受領，乃人之常情，尚難據以推論被上訴人有侵害上訴人權利之情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、上訴人主張上訴人對丁○○有臺灣板橋地方法院91年度促字第23189號確定支付命令債權5,800萬元，及94年促字第22234號確定支付命令4,973萬元之債權， 並於83年6月30日與丁○○簽訂前協議書之事實，業據提出支付命令及確定證明書、前協議書為證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張丁○○、乙○○共同向其借款107,730,000元， 嗣於83年6月30日由乙○○承擔債務，迨至87年11月6日，再由丁○○代表乙○○與上訴人簽訂受讓售抵債契約書，約定以多明尼加房地抵償系爭借款，惟丁○○、乙○○、甲○○竟以虛列債權之方式執行該等房地，致上訴人之債權未能受償，其得依系爭抵債契約書約定，或共同借貸法律關係、債務承擔之規定，請求乙○○負債務不履行損害賠償之責，或返還借款，並得依共同侵權行為規定，請求乙○○、甲○○連帶負損害賠償之責等情，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人得否依系爭抵債契約書約定請求乙○○負債務不履行損害賠償之責？上訴人得否依共同借貸法律關係、債務承擔之規定請求乙○○返還借款？乙○○、甲○○應否負共同侵權行為之責？茲析述如下。

四、上訴人得否依系爭抵債契約書約定，請求乙○○負債務不履行損害賠償之責？

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。私文書應由舉證人證其為真正。民事訴訟法第277條前段、第357條前段定有明文。

㈡本件上訴人主張丁○○代表乙○○與其簽訂系爭抵債契約書，約定以多明尼加房地抵償系爭借款107,730,000元， 固據其提出受讓售抵債契約書為證（見原審卷第126頁）， 惟經乙○○否認為真正，並否認授權丁○○代表簽立系爭抵債契約書，及同意以多明尼加房地抵償系爭借款之事實，依舉證責任分配原則，自應由上訴人負舉證之責任。上訴人就此既未舉證以實其說，自應受不利之認定。從而，上訴人以乙○○未履行系爭抵債契約書約定，請求乙○○負債務不履行損害賠償之責，即非有據。

五、上訴人得否依共同借貸法律關係、債務承擔之規定請求乙○○返還借款？

㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度臺上字2372號裁判意旨參照）。本件上訴人主張丁○○、乙○○共同向其借款，既為乙○○所否認，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人負舉證之責。就此，上訴人無非係以：丁○○、乙○○原係同財共居之夫妻，共同經營南港醫院，其夫妻2人向上訴人借款係為南港醫院營運所需，自為共同借款人為其論據云云。

㈡惟查：南港醫院是否由丁○○、乙○○共同經營，與渠等是否共同向上訴人借款，係屬二事，上訴人以丁○○、乙○○共同經營南港醫院，主張渠等2人為共同借款人， 本非可採。又查丁○○、乙○○於83年6月30日簽訂協議書， 約定由丁○○將南港醫院之經營權及不動產所有權移轉予乙○○承受，乙○○則承擔丁○○包括上訴人之債權在內之負債，有上訴人所提之協議書在卷可憑（見原審卷第118、122頁），顯見向上訴人借款者僅丁○○一人，否則乙○○又何須為債務承擔？上訴人就乙○○有與丁○○共同向上訴人借貸之合意，及上訴人已為金錢交付予丁○○、乙○○共同收受之事實，既未舉證以實其說，協議書內容亦僅有丁○○向上訴人借貸而已，無從推論被上訴人乙○○有共同向其借貸，從而，上訴人依共同借貸之法律關係請求乙○○返還借款，即非可採。

㈢承前所述， 丁○○、乙○○雖於83年6月30日簽訂協議書，約定由乙○○承擔丁○○包括上訴人之450萬元在內之負債，依民法第303條第2項規定，乙○○不得以其承擔債務之法律關係所得對抗丁○○之事由對抗上訴人等債權人，其抗辯丁○○未依上開協議書約定移轉南港醫院經營權，其無須承擔包括上訴人之債權在內之負債，固非可採。惟按「債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。又民法第303條第1項所稱承擔人得援用債務人之對抗事由，包括債務之成立、存續或履行上之阻礙事由，無論為權利不發生（債之原因違法或無效）或權利消滅（業經清償、免除或拋棄）或拒絕給付（同時履行或消滅時效）之抗辯事由均屬之，且此項規定，於併存的債務承擔之情形，自應類推適用之。」最高法院95年台上字第2032號著有裁判可稽。經查：丁○○與乙○○所簽訂之協議書，並未約定債務移轉於乙○○，丁○○從此免責，自屬併存的債務承擔。然丁○○於87年11月6日與上訴人簽訂系爭抵債契約， 約定以多明尼加坐落Claudine A22房地、122-A-1-A號房地共1,779平方公尺、Sarazota路122-A-1-A商場房地、3010街區土地共1,327.61平方公尺讓售與上訴人等債權人，以抵償積欠之債務107,730,000元，上訴人等債權人同意上開產權免移轉登記，並授權丁○○建屋，委任丁○○處理出售事宜，將款項取回臺灣交付上訴人，由上訴人負責將款項分配予各債權人，有上訴人所提之受讓售抵債契約書附卷足憑（見原審卷第126 頁），則自上訴人、丁○○合意以多明尼加房地作價抵償系爭債務，上訴人並同意免辦理移轉登記，授權丁○○建屋，並委任丁○○處理出售事宜，將款項取回臺灣交付上訴人等節觀之，即足徵原借貸契約、債務承擔之債務，其債務人已變更為丁○○，債之標的則變更為委任契約，核其性質，應屬債之更改，其舊債務因更改而消滅，上訴人嗣後僅得依系爭抵債契約約定（委任之法律關係）請求丁○○處理建屋、售屋事宜，並交付其因建屋、售屋所收取之金錢，不得再本於原借貸法律關係對丁○○有所請求。則依上開最高法院裁判意旨，承擔人乙○○自得援用債務人丁○○之對抗事由對抗債權人即上訴人。更何況，丁○○與乙○○嗣於83年9月3日另行書立協議書，書明所有債務由丁○○負責償還，有協議書在卷可稽，足見丁○○已親自處理其債務，方與上訴人簽訂系爭抵債契約，上訴人自僅能依約請求丁○○履行或請求丁○○損害賠償，不能再向乙○○請求。上訴人主張依借貸法律關係、債務承擔之規定，請求乙○○返還借款，即非可採。

六、被上訴人乙○○、甲○○有無虛列債權共同侵害上訴人之債權情事？

㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張： 乙○○、甲○○虛列債權，共同侵害上訴人之債權，自有先就此項事實負舉證之責。就此，上訴人無非係以： 甲○○係分2次匯款予乙○○，且金額為13,800,000元，與其於刑事審理中供稱一次匯20,000,000元予乙○○等語不符，且其於多明尼加承受之執行標的竟交付予乙○○，渠等顯係以甲○○列名債權人，再由乙○○取得該等執行標的之方式侵害上訴人之債權為其論據云云。

㈡經查：甲○○於83年9月10日匯款2筆， 其中2,600,000元匯至土地銀行古亭分行乙○○帳戶，另筆11,200,000元匯至泛亞銀行儲蓄部乙○○帳戶，該等匯款用以清償丁○○所經營南港醫院積欠土地銀行17,000,000餘元、重陽文康事業有限公司積欠泛亞銀行債務12,000,000餘元、丁○○積欠土地銀行債務560,000餘元，有萬泰銀行84年5月23日證明書、土地銀行古亭分行償還貸款明細表、泛亞銀行儲蓄部85年11月6日證明書附於臺灣士林地方法院93年度自字第18號刑事卷（下稱士院刑事卷）可憑（見士院刑事卷第74至76頁）。而丁○○、乙○○雖於83年6月30日簽訂協議書， 約定由乙○○承擔丁○○包括上訴人之債權在內之負債，惟丁○○嗣於83年9月3日另行書立協議書，其上載明：「所有債務由丁○○負責償還」、「為保障乙○○代支出南港醫院債務，由其擔任財務監督之責」、「給甲○○抵押設定貳仟萬（還土地及泛亞利息及本金用）」等語，復有83年9月3日協議書附於士林地方法院刑事卷可稽（見士院刑事卷第77頁）。又甲○○匯款之前， 丁○○於83年9月8日簽發本票3紙作為借款憑證，並交付83年8月12日申請之印鑑證明， 本票存根原因欄均載明：「經由秀蘭向甲○○借」等語，亦有本票、印鑑證明、本票存根附於刑事卷足憑（見士院刑事卷第120、199、269頁）。則自甲○○業將款項匯至乙○○帳戶， 乙○○並以之代為清償丁○○之債務，丁○○除承諾設定20,000,000元之抵押權予甲○○外，其開立之本票存根均載明：「經由秀蘭向甲○○借」等語觀之，即足見乙○○確向甲○○借款清償應由丁○○負擔之南港醫院債務，應堪認定。

㈢上訴人雖主張：甲○○係分2次匯款予乙○○，且金額為13,800,000元，與其於刑事審理中供稱一次匯20,000,000 元予乙○○等語不符。惟查：甲○○究係一次抑或二次匯款至乙○○帳戶，與系爭借貸法律關係是否存在，係屬二事，上訴人據以主張丁○○、乙○○、甲○○虛列債權，尚非可採。而借款之交付，非當然以匯款為之，亦得交付現金，匯款金額與借貸金額不符，其借貸關係非即不存在，亦非當然有虛列債權之事實，甲○○既已匯款13,800,000元，並於刑事案件審理時，陳稱：「當時應該是兩筆， 合起來是1,300多萬元，另外還有一筆500萬元現金，…加上利息，大約百分之11、12，時間約是6個月，總數約是2,000萬元」等語（ 見本院94年度上易字第433號刑事卷第36頁）， 乙○○取得該等款項後，復用以清償應由丁○○負擔之債務，甲○○與丁○○間有債權債務關係存在，應屬非虛，上訴人既未能舉證證明其3人有共同虛列債權侵害上訴人權利之故意， 自不得僅以匯款金額與借款金額有差額即遽論其三人應負共同侵權行為之責。

㈣至甲○○委託多明尼加律師之公證書上載明：「對所收款項，將交付到場人在多明尼加之代表人乙○○女士」等語，固據上訴人提出多明尼加駐中華民國總領事館第2-2-2000號公證書為證（見原審卷第225頁）。惟查：甲○○與乙○○2人為小學、高中同學，彼此關係密切，為兩造所不爭，而甲○○係經由乙○○將系爭借款出借丁○○，復如前述，甲○○、乙○○2人交情匪淺， 系爭借款既經由乙○○出借予丁○○，執行標的復坐落於乙○○較為熟悉之多明尼加，甲○○委由乙○○代為催討，並代為受領執行所得，應屬情理之常， 尚難據此即推論其3人有共同虛列債權侵害上訴人權利之故意。再參以丁○○曾以上開原因事實，認乙○○、甲○○涉犯侵占、詐欺、偽造文書等罪嫌，而對之提起自訴，業經臺灣士林地方法院93年度自字第18號、本院94年度上易字第433號詐欺等案件認定甲○○確將款項匯至乙○○帳戶， 乙○○並以之代為清償丁○○之債務，而判決乙○○、甲○○無罪確定，益加可證甲○○對丁○○確有20,000,000元之債權存在，應堪認定。

七、綜上所述，上訴人不得依系爭抵債契約書約定，請求乙○○負債務不履行損害賠償之責。上訴人亦不得本於共同借貸法律關係、債務承擔之規定，請求乙○○返還借款。而被上訴人乙○○、甲○○並無共同虛列債權侵害上訴人權利情事，從而，上訴人依系爭抵債契約之約定，請求乙○○與原審共同被告丁○○賠償損害，並依民法第184條第1項、185條第1項規定，請求被上訴人2人與丁○○連帶賠償損害， 又依共同借貸、債務承擔之法律關係， 請求被上訴人2人與原審共同被告丁○○應連帶給付上訴人107,730,000元，及自87 年11月6日起至清償日止，按年息5%計算利息， 均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：