臺灣高等法院99年度勞上字第61號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度勞上字第61號

上訴人

陳茂榮

訴訟代理人

陳崇善律師

被上訴人

新光產物保險股份有限公司

法定代理人

吳昕紘

訴訟代理人

林明輝律師

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國99年5月5日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第56號第一審判決提起上訴，經本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國79年11月 1日起受僱於被上訴人，從事保險業務招攬及公司內部行政等工作，於98年 2月16日依勞動基準法（下稱勞基法） 第53條第1款規定申請退休，受僱於被上訴人期間共18年 3月16日，勞工退休金基數為33.5個月，退休前 6個月即97年8月16日至98年2月15日，依勞基法第2條第4款規定，平均月工資為新臺幣（下同） 177,670元，被上訴人應給付上訴人退休金5,951,945元 ；然被上訴人僅給付927,950元，不足5,023,995元，被上訴人自應補足；又上訴人於65年8 月24日加入勞工保險，至98年5 月14日退保為止，依勞工保險條例第59條第1 項規定，可得45個月投保薪資之老年給付。上訴人於95年6月至98年5月間之平均月投保薪資為43,847元，若被上訴人如實投保，可領取之老年給付應為1,973,115元 ，然因被上訴人投保金額以多報少，致上訴人僅領取1,308,735元，差額損失為664,380元，被上訴人應依勞工保險條例第72條第2項規定賠償上訴人 ，二者合計為5,688,375元， 為此，訴請被上訴人應給付上訴人5,688,375元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，陳明願供擔保請准宣告予以假執行等語。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：求為判決原判決廢棄，改判如前開訴之聲明所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：「佣金及手續費」（下稱佣金）及「業績獎金」並非工資，被上訴人未將之列入工資或投保薪資計算，並不違法。上訴人之退休金及勞保老年給付部分，均未有差額，請求給付並無理由，若「佣金」及「業績獎金」均為工資，則對被上訴人關於退休金差額及老年給付之計算方式及金額均不爭執等語，資為抗辯。其答辯聲明：求為判決駁回上訴，若受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、以下為兩造不爭執事項，堪信為真實：

㈠上訴人自79年11月1日起受僱被上訴人，於98年2月16日退休，共計任職18年3個月16日。 任職期間領取之「底薪」為每月27,700元。

㈡被上訴人每月發放底薪及業績獎金一次，每半個月發放佣金一次。自97年8月16日起至98年2月15日止，被上訴人共給付上訴人「底薪」167,782元、「佣金」911,643元、「業積獎金」10,290元，合計1,089,715元。

㈢上訴人前開所領取之「佣金」，係依上訴人所招攬之保險契約收取之保險費按固定或依個案事先核定之比例計算，若客戶提前終止契約時，即按應退保險費之比例扣還被上訴人。

㈣上訴人所領取之「業績獎金」，包括「折讓獎金」及「高額獎金」二種。①「折讓獎金」，係依97年汽車直接優惠獎勵辦法發給，按客戶投保汽車任意險保費優惠比例之不同，而給予不同比例之獎金；②「高額獎金」，係依97年高額汽車責任險（含慰問金及強制汽車駕駛人傷害險）、乘客險獎勵辦法發給，按客戶所投保第三人責任、乘客險、僱主責任險，按其保費規章金額不同而發給不同金額之獎金。上開業績獎金均按月撥入員工薪資，並列為薪資所得收入。

㈤上訴人之退休金基數為33.5個月，被上訴人業已給付退休金927,950元。

㈥上訴人自79年11月9日起投保勞工保險，98年2月16日退休時之投保薪資為28,800元。上訴人於98年6月4日依勞工保險條例規定申請一次老年給付，依該條例規定其老年年資為30年，得一次請領45個月之老年給付，勞工保險局業已給付上訴人老年給付1,308,735元 （按被上訴人申報之平均投保薪資29083元乘以45個月計算）。

四、以下為兩造間之爭點：

（一）自97年8月16日起至98年2月15日止，被上訴人給付上訴人之「佣金」911,643元及「業積獎金」10,290元 ，是否屬工資？

（二）被上訴人給付上訴人之退休金是否有所不足？

（三）被上訴人是否有違背勞工保險條例規定，將上訴人投保薪資金額以多報少之情形？若屬實，因而致上訴人請領老年給付所受之損失金額為多少？

五、茲就兩造間之爭點說明本院之判斷如下：

（一）自97年8月16日起至98年2月15日止，被上訴人給付上訴人之「佣金」911,643元及「業積獎金」10,290元 ，是否屬工資？

（1）按工資指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款定有明文。

（2）經查：

①按僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。上訴人自承受僱被上訴人，擔任助理員，負責從事招攬保險業務及公司內部行政等工作，為被上訴人所未爭執，足見兩造間為僱傭關係，而招攬保險係上訴人之主要工作內容。

②按上訴人前開任職期間每月收入共有「底薪」、「佣金」及「業積獎金」三項，其中「業績獎金」每月發放一次，「佣金」部分每半個月發放一次等情，業如前述，顯見上訴人所獲取之「業績獎金」及「佣金」，均係經常性給付。次按是否屬於工資，應按前開勞基法第2條第3款規定判斷，若其經常性報酬之給付，與勞務間具有對價性，即可認係工資，與報酬之給付是否以勞務提供可產生一定成果無關。招攬保險係上訴人之工作內容，被上訴人按其所攬保險保費之一定比例計算所給予之報酬，二者間顯有對價性，此與「按件計酬」之勞動契約，其報酬之給付，係以受僱人完成一定工作為內容，並按完成工作之件數計算報酬類同，該等報酬給付，均屬工資。雖上訴人對外招攬，若客戶未投保或未繳納保費，並無法獲取「佣金」及「業績獎金」，若保戶提前終止保險契約，則應按退還保費之一定比例扣還，業如前述，然此僅係被上訴人給付該等報酬之計算方式與底薪給付不同而已，並不足以推論其二者間無對價性；況從上開報酬給付方式觀之，上訴人要獲取並保有「佣金」及「業績獎金」，並非僅係招攬保險成功即可，於保險契約存續期間，上訴人對保戶仍須提供保戶滿意之服務（如關心投保車險保戶之行車狀況等），以期保戶不提前終止保險契約，並於期滿後能續約，故尚難以被上訴人給付報酬之計算，係按上訴人招攬保險成功件數及金額為基準，即謂其二者間無對價性。被上訴人抗辯，「佣金」及「業績獎金」係上訴人完成一定工作後始得領取，二者無對價性，且「業績獎金」係獎勵性質，非經常性給與云云，尚無可採。

（二）被上訴人給付上訴人之退休金是否有所不足？

（1）關於勞工退休金給與標準，依勞基法第55條第1項第1款及第2項規定 ，以勞工退休金基數乘以退休時一個平均工資計算之。而所稱平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款亦有明定。

（2）按上訴人工作年資18年 3月16日，退休金基數為33.5，為兩造所不爭執；又上訴人所領取之「佣金」及「業積獎金」均屬工資，業如前述，則上訴人退休前六個月（自97年8月16日起至98年2月15日） 所得工資總額即為1,089,715元（「底薪」167,782元、「佣金」911,643元及「業積獎金」10,290元之總合），其平均月工資為177,670元 （計算式：0000000/184x30=177670） ，依上開退休金給與標準計算，上訴人得請領退休金總額為5,951,945元 （計算式：177670x33.5=0000000），被上訴人業已給付927,950元，尚不足5,023,995元，上訴人得請求被上訴人給付。

（三）被上訴人是否有違背勞工保險條例規定，將上訴人投保薪資金額以多報少之情形？若屬實，因而致上訴人請領老年給付所受之損失金額為多少？

（1）依勞工保險條例第58條第2項規定一次請領老年給付者，按其退保之當月起前三年之實際月投保薪資平均計算；而該條例所稱之月投保薪資，係以投保單位按被保險人之月薪總額，依薪資總額分級表之規定，向保險人申報之薪資，投保單位違背本條例規定，將投保薪資以多報少者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第19條第3項第1款、第14條第1項、第72條第2項分別定有明文。

（2）按上訴人主張其自95年6月至98年5月退保間之每月薪資總額，（含「底薪」、「佣金」及「業積獎金」均逾42,001元，依薪資總額分級表之規定，被上訴人均應按最高級月投保薪資投保，在95年7月1日前按42,000元、自95 年7月1 日起應按43,900元投保等情，業據其提出歷史薪資請假查詢為證，被上訴人復表明（以「佣金」及「業積獎金」均列入工資計算為前提）不爭執上訴人老年給付之計算方式及金額等語（見原審卷第88頁背面），上訴人此部之主張應可採信。被上訴人自95年7月起至98年2月止，申報上訴人之月投保薪分別為21,900元（95年6-8月）、27,600元（95年7月至96年8月）及28,800元（96年9月至98年2月）等情，有勞工保險被保險人投保薪資料表（明細）在卷可稽（見臺灣臺南地方法院98年度營勞調字第2號卷第41-42頁），核有違背該條例規定以多報少之情形，參照前開說明，自負有賠償上訴人因此所受損失之責。

（3）上訴人退保前三年之平均月投保薪資應為43,847元（其計算式：42000x1+43900x35=0000000，0000000/36=43847），依上開標準計算，上訴人可請領之一次老年給付應為1,973,115元，而上訴人實際領得之老年給付為1,308,735元，業如前述，其受有664,380元之損失，上訴人自得請求被上訴人賠償之。

六、綜上所述，上訴人得請求被上訴人給付退休金差額為5,023,995元及老年給付損失664,380元，合計為5,688,375元 。從而 ，上訴人請求被上訴人給付5,688,375元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年8月20日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當金額准許之。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。